臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第398號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蕭富國
選任辯護人 卓品介律師
被 告 林耀庭
選任辯護人 陳唯宗律師（法律扶助律師）
被 告 謝惟丞
義務辯護人 許俊明律師
黃紘勝律師
選任辯護人 吳尚道律師
被 告 鄧津玹（原名：鄧教彬）
選任辯護人 林宗憲律師
被 告 蘇詠順
選任辯護人 王奕仁律師
鄭瑋律師
被 告 黃裕程
選任辯護人 郭凱心律師
林育杉律師
被 告 陳震洋（原名：張少齊）
選任辯護人 林祐增律師
楊偉毓律師
葉慶人律師
被 告 陳奕潔
選任辯護人 丁俊和律師（法律扶助律師）
被 告 趙文誠
選任辯護人 張智凱律師（法律扶助律師）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字
第31160號、第32055號、第40841號），本院判決如下：
主 文
一、蕭富國犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人 以上下手實施強暴罪，處有期徒刑1年。
二、林耀庭犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人 以上下手實施強暴罪，處有期徒刑1年。
三、謝惟丞犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人 以上下手實施強暴罪，處有期徒刑10月。
四、鄧津玹犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人 以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑8月。
五、蘇詠順犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人 以上下手實施強暴罪，處有期徒刑8月。
六、黃裕程犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人 以上下手實施強暴罪，處有期徒刑10月。
七、陳奕潔犯殺人未遂罪，處有期徒刑5年6月。八、趙文誠犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人 以上下手實施強暴罪，處有期徒刑8月。
九、陳震洋無罪。
事 實
林耀庭（綽號：小馬）與蕭富國於民國110年8月8日0時至1時許，前往新北市○○區○○路0段00號由謝承恩與蔡政勳經營之「霧都酒吧」飲酒，因細故與在場人發生爭執因而心生不滿，即由蕭富國以通訊軟體LINE邀集鄧津玹（原名鄧教彬，綽號：剉冰）、蘇詠順（綽號：歐文）、謝惟丞、黃裕程、陳奕潔及趙文誠等人從位於新北市○○區○○○街00號「MT工程行」出發驅車前往前述酒吧，並攜帶棍狀物及刀械等兇器。嗣因酒吧大門鐵門深鎖，其等明知該酒吧門口騎樓及附近道路等處為公共場所，如聚集三人以上
實施強暴，足以使公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，仍共同基於傷害及意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡，於同日4時許，輪番由蕭富國、陳奕潔、趙文誠以腳踢踹酒吧大門、蘇詠順以手敲擊酒吧大門、林耀庭持現場滅火器撞擊酒吧大門及噴灑，黃裕程則持棍狀物砸毀監視器（毀損部分均未據告訴），另有不詳之人持刀械及棍棒等物在場；酒吧內之蔡承恩、楊啟軒及呂紹正等人見狀自酒吧後門避走，甫出後門，雙方即發生肢體衝突，蕭富國徒手朝對方不詳之人揮擊、謝惟丞亦持現場質地堅硬之不詳物品向對方不詳之人揮擊、陳奕潔則持不詳刀械追砍蔡承恩，蕭富國、林耀庭、謝惟丞、蘇詠順、黃裕程、陳奕潔、趙文誠分別以前揭方式下手實施強暴行為，鄧津玹則在上開衝突過程中手持折疊刀在場助勢。陳奕潔於前揭衝突過程中，持不詳刀械，主觀上可預見該刀械刀鋒銳利，如朝人體之頭、胸、腹、背等部位攻擊，因其內有重要內臟器官，係極為脆弱之要害部位，有可能因上開要害部位損傷或大量失血而導致死亡之結果，竟將前揭傷害犯意提升為縱使蔡承恩死亡亦不違背其本意之殺人犯意，朝蔡承恩之頭、胸、腹及背等身體部位揮砍或刺入，蔡承恩因此受有右側臂動脈撕裂傷、雙手肌肉、肌腱及手指開放性撕裂傷、胸腔穿刺傷及右側橫隔膜撕裂傷、肝臟撕裂傷、頭皮、背部撕裂傷及急性呼吸衰竭等傷勢（傷害部分業經撤回告訴，不另為不受理之諭知，詳後述）；楊啟軒則於雙方衝突過程中，受有胸壁L型撕裂傷（長度15公分）合併胸大肌持續性出血與縱膈氣腫等傷勢（楊啟軒傷害部分未據告訴）。蔡承恩、楊啟軒均經送醫救治，醫院發出病危通知，後經救治後，幸未發生死亡之結果。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、證人即被害人楊啟軒及呂紹正警詢之證述均有證據能力： ㈠按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3 第3款定有明文。上開條文係為補救採納傳聞法則，實務上 所可能發生蒐證困難之問題，於該條所列各款原始陳述人於 審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述 之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可 信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定 。該條第3款所稱「所在不明」，係指非因國家機關之疏失 ，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍
不能判明其所在之情形；又此之「絕對的特別可信情況」， 係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可 參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之 立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前） 所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。再「 使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以 判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供 述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無 由達到同一目的之情形（最高法院98年度台上字第7015號判 決意旨參照）。
㈡查證人楊啟軒、呂紹正均經本院合法傳喚未到庭，有本院送 達回證3紙在卷可參（見訴字卷二第485、487、493頁），且 證人楊啟軒、呂紹正分別於112年7月22日、000年00月0日出 境，此有入出境資訊連結作業2紙附卷可稽（見訴字卷三第8 9、103頁），又證人楊啟軒及呂紹正分別因涉犯他案而經法 院及檢察署發布通緝尚未緝獲，此有臺灣高等法院通緝記錄 表2紙在卷可考（見訴字卷四第259、261頁），足認證人楊 啟軒及呂紹正均有滯留國外或所在不明而傳喚不到之情形。 而證人楊啟軒為本案被害人、證人呂紹正則為親眼目睹本案 發生過程之人，其等於警詢所為之陳述內容，均為證明本案 犯罪事實存否所必要，且證人楊啟軒、呂紹正均依當場印象 而立即陳述（即自然之發言），並無受到員警之強暴、脅迫 或誘導，而可認有可信之特別狀況，是依刑事訴訟法第159 條之3第3款規定及說明，證人楊啟軒、呂紹正於警詢中之陳 述均有證據能力。被告蕭富國、陳奕潔及其等辯護人主張證 人楊啟軒、呂紹正警詢時之陳述無證據能力，均無理由，並 不可採。
二、證人蔡承恩、呂紹正於偵訊時之陳述；證人即共同被告蕭富 國、謝惟丞、鄧津玹、蘇詠順、黃裕程、趙文誠於偵訊時之 陳述，均有證據能力：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。蓋被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖屬審判 外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，為有訊問被告、證人、鑑定人權限之人；且 實務上，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定之程序，且經具結，不致有違法取供 之情事，可信度極高，故除顯有不可信之情況者外，自得為 證據（最高法院112年度台上字第3849號刑事判決）。 ㈡證人即告訴人蔡承恩於偵查中經具結向檢察官所為之證述，
雖為被告以外之人於審判外之陳述，然本院審酌上開陳述業 經具結，並無顯有不可信之情況，且證人蔡承恩經本院以證 人身分傳訊於審理時作證，並予被告蕭富國、林耀庭、謝惟 丞、鄧津玹、蘇詠順、陳奕潔及其等辯護人詰問機會，其等 對質詰問權已獲得確保，是依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定，對於被告蕭富國、林耀庭、謝惟丞、鄧津玹、蘇詠順 、陳奕潔均有證據能力。又證人呂紹正於偵查中經具結向檢 察官所為之證述，雖為被告蕭富國、陳奕潔以外之人於審判 外之陳述，然證人呂紹正有滯留國外或所在不明而傳喚不到 之情形，已如前述，本院審酌本件並無證據顯示呂紹正有遭 強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或影響其心理狀況致 妨礙自由陳述等顯不可信之情況下而為證述之情形，依前揭 規定，對被告蕭富國、陳奕潔應有證據能力。
㈢證人即共同被告蕭富國、謝惟丞、鄧津玹、蘇詠順、黃裕程 、趙文誠於偵訊時之陳述，雖為被告陳奕潔以外之人於審理 外之陳述，而其中證人即共同被告蕭富國於110年8月19日第 1次偵訊之陳述、證人即共同被告謝惟丞、蘇詠順及趙文誠 於偵訊時之陳述，固以被告身分接受訊問而未具結（其餘部 分均有具結），然前揭共同被告均經本院以證人身分傳訊於 審理時作證，並予被告陳奕潔及其辯護人詰問機會，其對質 詰問權已獲得確保，本院審酌亦無證據顯示證人即共同被告 蕭富國、謝惟丞、鄧津玹、蘇詠順、黃裕程、趙文誠於偵訊 時之陳述有遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或影響 其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下而為證述 之情形，依前揭規定，前揭證人即共同被告於偵查中向檢察 官所為之陳述，對被告陳奕潔均有證據能力。
三、證人即共同被告陳奕潔於檢察官聲請羈押時向本院法官所為 之陳述有證據能力：
按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第1項亦有明定。依其立法理由，乃揭 示被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於 法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問 係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴 訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情 況下所為，因此該等陳述應得作為證據（最高法院101年度 台上字第531號、102年度台上字第202號等判決意旨可資參 照）。依前揭規定及說明，證人即共同被告陳奕潔於檢察官 聲請羈押時向本院法官所為之陳述，自有證據能力而得作為 證據。被告趙文誠及其辯護人爭執證人即共同被告陳奕潔於 本院羈押訊問時陳述之證據能力，並無理由。
四、至於被告蕭富國、林耀庭、謝惟丞、鄧津玹、蘇詠順、陳奕 潔及其等辯護人爭執爭執證人蔡承恩於警詢時陳述之證據能 力；被告陳奕潔及其辯護人另爭執證人即共同被告蕭富國、 林耀庭、謝惟丞、鄧津玹、蘇詠順、黃裕程、趙文誠、陳震 洋以及證人謝承恩、蔡政勳於警詢時陳述之證據能力；被告 趙文誠及其辯護人復爭執證人A1於警詢時陳述之證據能力， 惟本院並未將上開證人於警詢時之陳述採為認定犯罪事實之 依據，就其證據能力之有無，認無贅述之必要，應予敘明。五、本判決下列所引用之上開被告以外之人於審判外所為之陳述 ，除前揭說明外，其餘證人之證述，上開被告及其等辯護人 均同意或不爭執證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵、證明力過低或顯有不可信之情形， 且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。六、本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非 真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第 158條之4之反面解釋，當有證據能力。前揭有證據能力之供 述與非供述證據均經本院於審理期日中合法調查，自均得為 本案證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告蕭富國、林耀庭、謝惟丞、鄧津玹、蘇詠順、黃裕程、 陳奕潔、趙文誠（以下合稱被告蕭富國等8人）加重妨害秩 序部分：
⒈就被告蕭富國等8人於前揭時間，在霧都酒吧門口騎樓及附近 道路聚集三人以上實施強暴，以及告訴人蔡承恩及被害人楊 啟軒受有前揭傷勢之事實，業據被告蕭富國等8人於本院準 備程序及審理時坦承在卷或不爭執（見訴字卷一第331至332 頁、卷二第29頁、卷一第263至264頁、卷一第307至308頁、 卷二第10至11頁、卷一第251至252頁、卷二第149至150頁、 卷二第49至50頁、第389頁、卷四第97至99頁），並有證人 即共同被告蕭富國、謝惟丞、鄧津玹、蘇詠順、黃裕程於偵 訊時之證述、證人即共同被告陳奕潔、趙文誠於偵訊及本院 訊問時之證述附卷可參（見偵32055卷第531至535頁、第521 至525頁、第553至559頁、第487至489頁、第501至503頁， 偵31160卷第93至94頁、第105頁至第107頁反面、第95至96 頁、第108頁至第110頁反面），復有證人即告訴人蔡承恩於 偵訊及審理時、證人即被害人楊啟軒警詢時、證人即在場之 人呂紹正於警詢及偵訊時、證人何庭毅即在場之人於警詢及
審理時、證人即在場之人林峻民、李長榮及陳祐德於警詢之 證述在卷可考（見偵40841卷第475至477頁、訴字卷三第290 至305頁；偵40841卷第267至270頁；偵40841卷第259至264 頁、偵32055卷第509至510頁；偵31160卷第25至26頁，訴字 卷三第305至314頁；偵31160卷第23至24頁、第27頁至第28 頁反面、第34頁至第35頁反面），另有被告林耀庭與證人何 庭毅對話紀錄照片5張、指認犯罪嫌疑人比對照片28張、MT 工程行監視器畫面擷圖、案發現場監視器畫面擷圖、行車軌 跡擷圖共64張、新北市政府警察局土城分局刑案現場勘察報 告1份（含現場及採證照片）、被告趙文誠外觀狀況照片12 張、被告陳奕潔外觀狀況照片13張、被害人楊啟軒、告訴人 蔡承恩亞東紀念醫院診斷證明書（乙種）、被害人楊啟軒及 告訴人蔡承恩亞東紀念醫院病歷等件存卷可稽（見偵31160 卷第52頁正反面，偵32055卷第61至66頁，偵40841卷第371 至402頁、第481至499頁；見偵31160卷第85頁至第87頁反面 、第88至91頁；偵31160卷第50頁，偵40841卷第405頁，偵3 2055卷第243至305頁、第355頁、第307至407頁），並有本 院當庭勘驗酒吧大門現場監視器畫面之勘驗筆錄及擷圖6張 在卷可參（見訴字卷二第291頁、第295至297頁），是被告 蕭富國等8人在公共場所聚集三人以上，施強暴之事實，堪 以認定。
⒉所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要，亦不以非法取得為必要，縱非被告 所攜往，而在現場取得者，亦同。考其立法目的，主要係因 攜帶客觀上對人之生命、身體、安全具有危險性之兇器犯案 時，極易在施行犯罪或甫完成犯罪之際，因遭發現而使用兇 器對被害人實施強暴脅迫，足以嚴重危及被害人之生命、身 體安全，因而予以加重其刑，故該款加重條件之判斷標準重 在行為人行為時所攜帶、使用之器具在客觀上觀察是否具有 危險性。刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪屬抽象危險犯 ，不以發生實害結果為必要，而「首謀」、「下手實施」、 「在場助勢」之人彼此間，雖無成立共同正犯之餘地（理由 詳如後述），惟同為參與「首謀」、「下手實施」、「在場 助勢」之人，因就相同態樣之犯罪行為，具有犯意聯絡及行 為分擔，仍得成立共同正犯，上開實務見解，並無將刑法第 150條第2項規定之加重條件排除共同正犯之適用，是無論係 由何人攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或 危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，亦得成立共 同正犯。查被告蕭富國等8人均坦承有前揭妨害秩序之行為
，已如前述，且被告蕭富國自承有以腳踢踹酒吧大門，並於 雙方衝突時有徒手朝對方不詳之人揮擊等語（見訴字卷一第 331至332頁），被告蘇詠順亦供承有以手敲擊酒吧大門、被 告陳奕潔及趙文誠則均陳稱有以腳踢踹酒吧大門等語（見訴 字卷四第98至99頁、訴字卷二第11頁、聲羈245卷第60頁、 訴字卷二第389頁）。惟被告蕭富國、蘇詠順、陳奕潔及趙 文誠均矢口否認有攜帶任何木棍、刀械、酒瓶等兇器等語， 然被告林耀庭已自承其使用滅火器砸酒吧店面鐵門並噴灑滅 火器等語（見偵40841卷第244至245頁），被告謝惟丞亦自 承雙方衝突時有抓到刀子或是酒瓶揮來揮去等語（見訴字卷 一第263至264頁），被告鄧津玹則自承其在現場有拿折疊刀 出來等語（見偵32055卷第558頁、訴字卷一第308頁、訴字 卷四第98頁），被告黃裕程也供承其有持棍狀物品破壞監視 器等語（見偵32055卷第502頁、訴字卷一第251頁），證人 呂紹正於警詢時則證稱被告陳奕潔有持刀追砍之行為等語（ 見偵40841卷第263至264頁）。前揭滅火器、酒瓶、刀械或 棍狀物品，均為質地堅硬且客觀上對他人之生命、身體、安 全具有危險性，不論是被告等人自行攜帶或現場撿拾，依上 開說明，均屬攜帶兇器無訛。又從酒吧門口監視器畫面可知 ，在酒吧門口破壞者除敲擊或踢踹鐵門外，持有刀械及棍狀 物之人不在少數，彼此間並無互相阻擋，反而是輪番敲擊或 踢踹鐵門，此有監視器畫面擷圖在卷可參（見偵40841卷第3 76至380頁）；證人呂紹正於警詢時證稱：對方到達現場後 ，一開始他們是在前門用滅火器噴前門，並且拿東西敲打前 門，後來到後門打我們的時候有人拿西瓜刀、開山刀砍我們 等語（見偵40841卷第261頁）；其於偵訊時證稱：印象中每 人手上都持刀，因為鐵捲門是拉下的，所以他們就一直砸等 語（見偵32055卷第509頁）；證人何庭毅於警詢時證稱：我 們從後門出去時，就看到有一群人，其中有三個人拿刀等語 （見偵31160卷第25頁反面）。綜上事證，被告蕭富國等8人 ，就意圖供行使之用，而攜帶兇器犯刑法第150條第1項之妨 害秩序罪有聯絡犯意，至為明確，縱卷內事證未能證明被告 蕭富國等8人於現場均有攜帶兇器，然因被告彼此之間有攜 帶兇器之犯意聯絡，依前揭說明，無礙被告蕭富國等8人成 立此部分犯罪。
⒊被告蕭富國、林耀庭、謝惟丞、蘇詠順、黃裕程、陳奕潔、 趙文誠等人就意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集 三人以上，並分別以前揭方式下手實施強暴行為，業經認定 如前，是除被告黃裕程坦承加重妨害秩序外，被告蕭富國、 林耀庭、謝惟丞、蘇詠順、陳奕潔、趙文誠等人否認加重妨
害秩序云云，均為卸責之詞，並無理由。另被告鄧津玹雖有 攜帶兇器，然卷內並無事證可以證明其有敲擊或踢踹酒吧店 門口鐵捲門、破壞監視器或向對方揮砍之行為，至多僅能論 在場助勢，應予敘明。
㈡被告陳奕潔對告訴人蔡承恩殺人未遂部分：
訊據被告陳奕潔固坦承有前揭妨害秩序之事實，惟矢口否認 有何殺人未遂之犯行，辯稱：我當天身上都沒有刀子或棍子 ，當時現場很亂，是對方追著我們要砍我們，那時有人拿酒 瓶砸到了謝惟丞的臉，我以為我身上的血跡是謝惟丞的，我 沒有去打任何一個人，蔡承恩身上的傷勢是誰造成的我不清 楚云云。辯護人為被告陳奕潔辯護稱：被告陳奕潔、趙文誠 及謝惟丞是後來才到現場，現場沒有人說被告陳奕潔有拿刀 出來攻擊蔡承恩或其他被害人等語。然查：
⒈按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生而其發生 並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項 分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在 主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「 容任其發生」之強弱程度有別，前者為直接故意（確定故意 ），後者為間接故意（不確定故意），均屬故意實行犯罪行 為之範疇。再行為人有無殺人之直接故意或間接故意，應以 行為人於下手時有無決意取被害人之生命為斷，而行為人主 觀上是否具有殺人之直接故意或間接故意，除應斟酌其使用 之兇器種類（殺傷力大小）、攻擊之部位及行為時所表現之 言行舉止外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之 起因、行為時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之 實際情形及行為人事後表現之態度等各項因素綜合予以研析 （最高法院110年度台上字第6067號判決意旨參照）。 ⒉被告陳奕潔雖以前詞置辯。惟證人呂紹正於警詢時證稱：本 案當時對方大概10個至20個人，打我們的人有拿西瓜刀、開 山刀。現場我只記得有一個人穿著黑色羽絨背心拿著刀追砍 我朋友，（員警提示偵40841卷第265頁照片）圖二這個人穿 著跟拿刀追著我朋友的人一樣等語（見偵40841卷第263至26 4頁）；又本案案發當時，僅被告陳奕潔身著背心，此有員 警依本案現場及MT工程行監視器畫面所製作之犯罪嫌疑人比 對照片在卷可參（見偵32055卷第61至66頁）。再者，被告 陳奕潔被查獲時，其手腕及褲子有明顯血跡，且其右手腕上 血跡經送比對，發現與告訴人蔡承恩之DNA-STR型別完全相 同，此有此有被告陳奕潔外觀狀況照片13張、新北市政府警 察局110年9月13日新北警鑑字第1101762627號鑑驗書、111
年2月18日新北警鑑字第1110270375號鑑驗書、內政部警政 署刑事警察局111年2月10日刑生字第1110900211號鑑定書等 件在卷可稽（見偵31160卷第88至91頁、偵40841卷第351至3 54頁、訴字卷一第151至154頁）。依上各情，被告陳奕潔顯 有持刀並近身追砍告訴人蔡承恩，故其手腕才會沾上告訴人 蔡承恩之血跡。被告陳奕潔辯稱沒有打人，身上的血是被告 謝惟丞云云；其辯護人辯稱現場沒有人說被告陳奕潔有拿刀 出來攻擊告訴人蔡承恩等語，皆非事實，並不可採。 ⒊又告訴人蔡承恩當時係受有右側臂動脈撕裂傷、雙手肌肉、 肌腱及手指開放性撕裂傷、胸腔穿刺傷及右側橫隔膜撕裂傷 、肝臟撕裂傷、頭皮、背部撕裂傷及急性呼吸衰竭等傷勢， 有亞東紀念醫院診斷證明書（乙種）在卷可稽（見偵40841 卷第405頁）。而告訴人蔡承恩於同日接受緊急右側橫膈膜 修補，頭皮20公分長複雜裂傷縫合手術止血、胸腔傷口清創 、肝臟修補手術、雙手肌肉及肌腱修補手術，右側臂動脈修 補手術，右下胸傷口2公分長深入胸腔内造成橫膈膜破裂又 造成腹腔内肝臟破裂，頭皮多處合計20公分長以上傷口、背 部及右上臂超過10公分長深達肌肉層，右臀超過5公分長， 並因胸部腹多處穿刺傷合併腹內出血，有生命危險，發出病 危通知，此有亞東紀念醫院112年10月31日亞病歷字第11210 31003號函及護理紀錄在卷可考（見訴字卷二第225頁、見偵 32055卷第387至389頁）。另仔細審酌告訴人蔡承恩亞東紀 念醫院病歷所附之傷勢照片（見偵32055卷第326至331頁、 第365至369頁），告訴人蔡承恩背部及右上臂之刀傷傷口甚 大，肌肉層組織清晰可見，足見揮砍之人用力甚猛；另從告 訴人蔡承恩頭部裂傷之位置可知，揮砍之人是使用長型刀械 正對著其頭部直劈而下，顯係攻擊告訴人蔡承恩之致命要害 ；又告訴人蔡承恩胸腹部為穿刺傷，依前揭醫療紀錄可知， 該穿刺傷造成腹腔内肝臟破裂合併腹內出血，已足以危害告 訴人蔡承恩之生命。綜上事證以觀，不論被告陳奕潔所持以 行兇之刀械為何，顯係質地堅硬、尖銳鋒利而具殺傷力之利 刃，而持利刃會朝人體之頭、胸、腹、背等部位攻擊，因頭 部相連大腦、胸、腹、背部則相連心臟、肺臟、肝臟等重要 器官及動脈，均係極為脆弱之要害部位，有可能因上開要害 部位損傷或大量失血而導致死亡之結果，此乃依吾人一般生 活經驗法則，應可輕易預見之事。再參以告訴人蔡承恩因胸 部腹多處穿刺傷合併腹內出血，有生命危險，已如前述，係 因即時接受手術治療得宜，幸未發生死亡之結果。從行兇之 兇器為利刃、下手部位多屬要害、力道甚猛及對告訴人蔡承 恩造成傷勢嚴重程度等情以觀，足徵被告陳奕潔持刀械朝告
訴人蔡承恩攻擊時，主觀上已預見告訴人死亡之可能性，且 即使發生死亡之結果，亦不違反其本意，而具有殺人之不確 定故意，並已著手其殺害告訴人蔡承恩之行為，告訴人蔡承 恩則因即時接受手術，幸未發生死亡之結果而未遂，堪以認 定。至於本案起因於飲酒發生之細故，且告訴人蔡承恩與被 告陳奕潔不並認識，被告陳奕潔亦非本案糾紛之始作俑者， 難認被告陳奕潔係出於殺人之直接故意，至多僅能論間接故 意，公訴意旨就此部分容有誤會，應予敘明。
㈢至起訴意旨雖認被告蕭富國、林耀庭、謝惟丞、鄧津玹、蘇 詠順、黃裕程、趙文誠對告訴人蔡承恩所為，另涉犯刑法第 271條第1項、第2項之殺人未遂罪嫌等語。惟查： ⒈按共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔 ，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為 遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足 當之。是以，共同正犯對其他正犯所實行之犯罪行為應共同 負責者，以就該行為有犯意聯絡為限，若他犯實行之犯罪行 為，超越原計畫之範圍，即應僅就其所知之程度令負共犯責 任，未可概以共同正犯論。故就共同正犯參與犯罪意思之範 圍，自須以積極證據加以嚴格之證明，始足以據為共同正犯 斷罪之基礎（最高法院110年度台上字第2674號、第723號判 決意旨參照）。
⒉訊據被告蕭富國、林耀庭、謝惟丞、鄧津玹、蘇詠順、黃裕 程、趙文誠均堅詞否認對告訴人蔡承恩有何殺人未遂犯行， 其等均辯稱未持有任何刀械向告訴人蔡承恩攻擊等語。經查 ，證人即告訴人蔡承恩於偵訊時證稱：當時我與楊啓軒等人 在該酒吧喝酒，我只認識林耀庭，林耀庭摔酒杯10至20分鐘 後，就有一群人到現場外面敲門並砸門，我是從監視器上看 到的，我們就要從後門離開，當時我們並無手持武器，出去 後有群人看到我們就往我們這裡衝，我們要返回屋内時門已 上鎖，我不知道是何人砍傷我，第一刀砍我背部，第二刀就 砍到我頭部，之後我就沒有印象了等語（見偵40841卷第475 頁），是告訴人蔡承恩並不知道係何人持刀向其攻擊；證人 呂紹正於警詢時證稱其僅記得有一個人穿著黑色羽絨背心（ 即被告陳奕潔）拿著刀追砍我朋友，已如前述，是證人呂紹 正亦未見被告陳奕潔以外之人有持刀攻擊告訴人蔡承恩之情 形；另依證人即被害人楊啟軒、證人即在場之人謝承恩、蔡 政勳、林峻民、何庭毅、李長榮、陳祐德等人於偵查或審理 時之證述，其等均未目睹告訴人蔡承恩遭砍殺之過程（見偵 40841卷第267至270頁；偵31160卷第36頁至第37頁反面、第 29頁至第31頁反面、第23至24頁、第25至26頁、第27頁至第
28頁反面、第34頁至第35頁反面；訴字卷三第305至313頁） 。又參照卷存之監視器畫面翻拍照片及現場勘查照片（偵31 160卷第17頁、偵32055卷第61至66頁、偵40841卷第219頁、 第371至402頁、第487至499頁），均未拍攝到告訴人蔡承恩 遭攻擊之過程。而現場扣案之西瓜刀刀柄、刀刃並未驗得指 紋或血跡反應；美工刀亦未驗得血跡反應，或可供研判之DN A-STR型別；被告趙文誠衣物上雖有血跡，但鑑識後該血跡 係出自被告謝惟丞；而被告鄧津玹嗣後遭查獲時扣案之折疊 刀也未驗得可供研判之DNA-STR型別，此有内政部警政署刑 事警察局110年8月24日刑紋字第1100089716號鑑定書、新北 市政府警察局110年9月13日新北警鑑字第1101762627號鑑驗 書、111年5月12日新北警鑑字第1110905393號鑑驗書等件在 卷可稽（見偵31160卷第120頁、偵40841卷第351至354頁、 訴字卷二第99至100頁），是從本案查得之生物跡證，亦無 從證明除被告陳奕潔外，有其他共同被告持刀械或兇器直接 攻擊告訴人蔡承恩。綜上各情，被告陳奕潔於案發時持刀與 對方發生衝突時，雖與在場之被告蕭富國、林耀庭、謝惟丞 、鄧津玹、蘇詠順、黃裕程、趙文誠形成共同基於傷害及意 圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上實施強 暴之犯意聯絡，然對於被告陳奕潔後續持刀揮砍告訴人蔡承 恩之部位、刀數及力度等情節，均非其它共同被告所知悉， 卷內亦無其他證據可認定被告蕭富國、林耀庭、謝惟丞、鄧 津玹、蘇詠順、黃裕程、趙文誠就被告陳奕潔持刀所為之殺 人未遂行為，有何犯意聯絡及行為分擔（傷害部分不另為不 受理之諭知，詳後述），揆諸上開說明，自無從適用共同正 犯之理論，令被告蕭富國、林耀庭、謝惟丞、鄧津玹、蘇詠 順、黃裕程、趙文誠就被告陳奕潔所為之殺人未遂行為，一 併擔負共同正犯之責。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告蕭富國等8人就上開加重妨害 秩序犯行，被告對告訴人蔡承恩殺人未遂犯行，均堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠適用法律之說明：
⒈按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然 聚眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得 出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正 說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有 隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已 確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此 等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將
本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚 集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以 何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網 路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集 行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約 定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再 侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實 施騷亂之人數，明定為三人以上為已足，至若隨時有加入不 特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數 有所變化，均無礙於「聚集三人以上」要件之成立。而本罪 既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀 上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為 騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之 共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他 罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾 過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界 存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預 見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦 均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以 明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定