臺灣彰化地方法院刑事判決
113年度訴字第59號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 劉偉彰
指定辯護人 宋範翔律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第12076號），本院判決如下：
主 文
劉偉彰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年。行動電話一支（廠牌不詳），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得新臺幣一千元，追徵之。
犯罪事實及理由
壹、本案根據被告之供述、證人即購毒者劉政庭於本院審理時之 證詞、劉政庭之手機擷取照片，可以認定以下犯罪事實： 劉偉彰知悉甲基安非他命為第二級毒品，依法不得販賣，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年5月31 日上午6時1分許，使用LINE通訊軟體(暱稱為「zhang」)， 向劉政庭表示「讚的啦」、「我自己在做了」、「來吃看看 」等語。嗣於同日上午7時30分許，兩人相約在位於彰化縣○ ○市○○路000巷00號旁之停車場見面，由劉偉彰販賣1小包甲 基安非他命給劉政庭，並約定劉政庭於當天工作結束領到薪 水後，再以代繳購買網路遊戲「星辰On LINE」點數之方式 付款。劉政庭於同日晚間6時許，完成繳費新臺幣（下同）1 ,000元，並將收據傳給劉偉彰。
貳、關於證據能力
一、被告及其辯護人認為員警在劉政庭手機內查獲之LINE對話訊 息、劉政庭之警詢筆錄無證據能力，對於其餘證據之證據能 力均不爭執，同意有證據能力，爭執之理由如下： ㈠員警曾棋章、吳至加並無搜索票，竟直接查看，並取得劉政 庭手機內與被告LINE對話紀錄，構成違法搜索。 ㈡本案員警持檢察官核發之鑑定許可書，將劉政庭帶回派出所 採集尿液，並不是以被告或證人身分通知其到案說明，竟然 詢問其毒品上游，並製作筆錄，此一筆錄製作程序違法。二、就結論而言，本院認為本案蒐證並無違法之處，詳細理由如 下。
三、關於不構成違法搜索之理由
㈠劉政庭雖然於本院113年7月16日審理時（下稱第一次審判期 日），證稱以下事實：
⒈在製作筆錄之前，員警有向劉政庭詢問其與被告之間的情形 ，劉政庭向員警表示，被告當時所交付之毒品，不知道是要 賣還是免費施用，因為他們之間會互相請客。
⒉之後，劉政庭的手機直接遭員警取走，且詢問手機密碼，由 員警直接查看手機內LINE的對話資訊，之後，員警再向劉政 庭詢問暱稱「zhang」是何人。
㈡但員警曾棋章、吳至加於本院113年8月13日審理時（下稱第 二次審判期日），證稱以下事實：
⒈員警曾棋章、吳至加支援查緝藥頭江軍豪，其中劉政庭是藥 腳，曾棋章、吳至加持檢察官核發的鑑定許可書，前往劉政 庭的宿舍，向劉政庭表明來意後，就一同返回警局。 ⒉曾棋章、吳至加先請劉政庭將手機放在偵訊室外，目的是為 了要怕有串證的行為，之後，播放影片給劉政庭確認，詢問 是否有向江軍豪購毒，劉政庭表示有。
⒊曾棋章、吳至加又詢問劉政庭最後一次施用毒品時間、毒品 來源，劉政庭表示是跟被告拿的。
⒋劉政庭主動拿起手機，並搜尋、打開手機內的資訊，並告知 被告的英文暱稱、對話內容，曾棋章、吳至加將此翻拍，並 使用GOOGLE街景，確認雙方交易地點。
⒌曾棋章、吳至加於確認上開情節後，才正式製作筆錄。 ⒍劉政庭於113年7月16日（即第一次審判期日之後）透過人力 仲介聯繫吳至加，向吳至加表示：當天開庭之前被告的家屬 希望劉政庭不要指證被告，因為開庭人很多，劉政庭很緊張 所以亂講，還說警察搶手機，對吳至加比較不好意思，如果 以後有案件通緝，再讓吳至加查緝等語，吳至加覺得很納悶 ，不予理會，113年8月13日開庭前（即第二次審判期日前） ，劉政庭還有打電話給吳至加，但吳至加沒有接聽。 ㈢對此，劉政庭於第二次審判期日，亦證稱以下事實： ⒈被告的父親有找過劉政庭，希望不要指證被告，但劉政庭沒 有答應，只有沈默以對。
⒉曾棋章、吳至加並沒有打開手機的內容，而是劉政庭自己查 找、主動提供，曾棋章、吳至加第二次審判期日證述的內容 實在。
⒊劉政庭於113年7月16日庭後，有主動聯繫吳至加，目的是為 了要表達歉意。
⒋劉政庭於113年7月16日審理期日，因為壓力、緊張，才會為 上開證述。
㈣本院認為，曾棋章、吳至加、劉政庭第二次審判期日之證詞
可以採信，主要理由在於：
⒈從劉政庭112年6月19日警詢筆錄看來，當時員警查緝的目標 是江軍豪，與被告並無任何關係，且曾棋章、吳至加是支援 辦案，並沒有主動查找手機內涉及被告販毒證據的必要。 ⒉手機的密碼只有劉政庭知悉，如果沒有劉政庭的操作或主動 告知，曾棋章、吳至加不可能可以破解，且被告當時的暱稱 是：「zhang」，一般人難以直接聯想此為被告使用的暱稱 ，而相關交易資訊只有劉政庭最清楚，本案為偶然查獲，並 不在當初偵查、詢問的範圍，曾棋章、吳至加手邊沒有任何 資訊，無從得知劉政庭所述是否屬實，隨意翻找手機內的資 訊，無異大海撈針，而吳至加亦提供劉政庭於第一次審判期 日之後主動聯繫的相關LINE對話資料，亦可佐證上開證詞的 可信性。
㈤因此，本案為劉政庭主動找出上開對話資料，而由員警曾棋 章、吳至加翻拍作為本案證據使用，並非曾棋章、吳至加未 經同意，擅自查找劉政庭手機內的對話資訊，此一偵查行為 並非搜索，而是劉政庭主動交付，並沒有任何違法之情形。四、關於劉政庭警詢筆錄製作應屬合法之理由
㈠曾棋章、吳至加將劉政庭帶回警局的法律上依據，為檢察官 依法核發的鑑定許可書，而鑑定許可書的目的在於採取尿液 進行鑑定，從核發的目的看來，應該僅止於採集尿液送驗， 應受鑑定人於採集尿液後，可以自行離去，並不包含後續筆 錄的製作，鑑定許可書不能取代證人通知書、傳票。 ㈡從曾棋章、吳至加於本院審理時的證詞可以證明，偵查機關 當時蒐證的目標是江軍豪，但只有持鑑定許可書將劉政庭帶 回警局，並製作警詢筆錄，確實引發此一蒐證行為是否合法 的爭議。
㈢對此，本院認為，接受強制採尿的受處分人可以藉由供出毒 品來源，或自首自己涉嫌之販毒犯行，獲得刑罰減免的寬典 ，檢察官亦可以根據受處分人是否有戒斷毒癮的主、客觀條 件，依法就施用毒品犯行給予緩起訴處分，偵查機關也可以 透過受處分人的供述，即時進行必要的偵查作為，進而查獲 上游販毒網絡，一概禁止偵查機關在採集尿液前，先行詢問 受處分人相關施用毒品情節，或全面禁止偵查機關另行製作 筆錄，未必有利於受處分人，且不利於真實發現，因此，在 解釋上，除非受處分人不同意製作筆錄，或於採尿後欲離去 卻遭偵查機關制止，於此類違反受處分人供述意願、不當侵 害人身自由的類型，才能認為屬於違法的偵查行為。 ㈣以本案而言，曾棋章、吳至加於詢問劉政庭最後一次施用毒 品來源後，劉政庭主動供出被告，且提供LINE對話紀錄給曾
棋章、吳至加，之後由曾棋章、吳至加製作警詢筆錄，並沒 有證據證明劉政庭不同意該份警詢筆錄的製作，或當時欲離 去警局而遭制止，依據上開說明，劉政庭之警詢筆錄具有證 據能力。
㈤雖然本院並未引用劉政庭警詢筆錄做為證據，但劉政庭後續 的偵訊、本院審理時的證詞，都是從警詢筆錄衍生而來，如 果警詢筆錄製作過程違法，將連帶影響偵訊與審理證詞的證 據容許性，因此，本院有必要就此爭議進行釐清，在此一併 指明。
參、被告之辯解與辯護人之辯護意旨
一、被告辯稱：我曾經在6、7年前，介紹劉政庭去買賣機車，由 我擔任保證人，之後劉政庭沒有繳費，由我幫忙繳錢，我為 了要把錢要回來，所以故意傳送這些LINE訊息，目的就是要 把錢拿回來，讓他以為我要賣毒品給他，幫我儲值，當天我 們沒有碰面等語。
二、辯護人之辯護意旨
㈠被告平時騎乘的機車，在案發時間沒有到本案交易地點的車 行紀錄。
㈡劉政庭已經清楚證稱，被告有時候會先騙人去繳費，而本案 並無查獲毒品，被告也沒有販賣毒品前科，劉政庭所述購毒 的時間，與其施用毒品的頻率不符，其證詞難以採信。肆、本案爭執與不爭執事實如下（此部分經本院於準備程序，與 當事人、辯護人確認無誤，不爭執事實，亦有上開證據可以 佐證）：
一、不爭執事實
編號 不爭執事實 1 被告於112年5月31日上午6時1分許，使用LINE通訊軟體(暱稱為「zhang」)，向劉政庭表示「讚的啦」、「我自己在做了」、「來吃看看」等語 2 嗣於同日被告傳送繳費訊息給劉政庭 3 劉政庭於同日晚間6時許，繳費1,000元，並將繳費收據傳給被告 二、爭點
被告是否於112年5月31日上午7時30分許，在上開停車場，販賣1小包甲基安非他命給劉政庭？ 伍、關於爭點之判斷
一、根據劉政庭於本院審理時之證詞，可以證明以下事實： ㈠劉政庭在高中的時候，就認識被告，兩人曾經互請毒品。 ㈡本案案發當天上午，被告表示有毒品，劉政庭與被告相約在 本案交易地點見面，而被告走路到見面地點，並沒有使用交 通工具，被告拿1,000元給劉政庭，請劉政庭幫忙儲值星辰 遊戲點數，劉政庭因而前往附近的7-11儲值。 ㈢劉政庭儲值完後，又回到本案交易地點與被告碰面，被告交 付1包甲基安非他命給劉政庭，但交付當時並沒有說要請或 賣，被告跟劉政庭表示，等劉政庭下午領到工資，再去儲值 遊戲點數。
㈣劉政庭於同日晚間6時許，繳費1,000元，並將繳費收據傳給
被告。
二、被告與劉政庭當天LINE對話如下：
被 告：起床來找我（05：08） 劉政庭：怎麼（05：56） 被 告：語音訊息3秒鐘（05：59） 被 告：我在土銀（05：59） 被 告：讚的喔（06：01） 被 告：我自己在做了（06：01） 被 告：來吃看看（06：01） 劉政庭：貼圖（按讚）（06：02） 被 告：語音訊息3秒鐘（07：15） 被 告：MAT0000000HRN7（07：15） 劉政庭：我已經在7-11（07：15） 被 告：語音訊息11秒（07：16） 被 告：傳送繳費單據（時間不詳） 被 告：好了拍明細（17：52） 被 告：感謝（17：58） 被 告：發票記得拍給我喔（17：59） 被 告：繳這1就可以了 剩的不用給我了（18：00） 被 告：算1就好（18：00） 劉政庭：傳送全家繳費明細（18：01） 劉政庭：謝謝（18：02） 三、從上開對話內容與脈絡看來，與劉政庭之證詞相符，其中， 被告曾傳送一組代碼（07：15）給劉政庭，而劉政庭回稱已 經在7-11了（07：15），對此，被告於第二次審理表示：我 有拿1,000元請劉政庭幫忙繳等語，可見雙方有先見面，且 被告拿1,000元給劉政庭，請劉政庭幫忙儲值，然而，被告 於準備程序卻表示當天雙方沒有見面、他為了要討回先行代 墊的機車分期款項，才會騙劉政庭有毒品可以出售等語，被 告的供述已經自我矛盾，難以採信，此外，從雙方後續的對 話看來，被告主動表示：「繳這1就可以了 剩的不用給我 了（18：00）」、「算1就好（18：00）」，如果不是被告 已經先行交付毒品，數量已經確定，被告不可能會要求劉政 庭儲值1,000元即可。因此，被告之辯解無法採信。四、至於辯護人認為：卷內並無被告使用之機車抵達交易現場的 行車紀錄、被告曾因機車分期繳費問題，與劉政庭有債務糾 紛，雙方亦曾因其他債務而有傷害行為、劉政庭施用毒品頻 率與本案購毒時間違反經驗法則，據此認為劉政庭所述不實 、卷內LINE對話並無確切日期，無法特定交易時間等語。然 而：
㈠劉政庭於本院審理時清楚證稱被告當時並未騎乘機車到達交 易現場，而該回答是以開放性的問題詢問，並未誘導，且被 告在第二次審理期日坦承當天有見面拿1,000元請劉政庭幫 忙儲值遊戲點數（此部分供述前後矛盾，已如前述），卷內 也沒有證據可以證明被告在案發當天騎乘車牌號碼0000000 號、000000號機車騎往交易現場，即便沒有上開機車抵達交 易現場的行車紀錄，並無法作為有利於被告的認定。 ㈡卷內分期付款申購契約書確實有被告擔任劉政庭分期購買機 車，由被告擔任連帶保證人的資料，但劉政庭於本院審理時 已經清楚表示，與被告從來沒有幫忙繳付過任何款項，且該 次交易時間為105年6月22日，分期期數為12期（1年），距 離本案案發將近7年，劉政庭是否會因此心生怨懟，故意主 動誣陷被告，實有可疑，而且，被告迄今沒有提供協助繳費 的單據或匯款資料，難以合理相信其所言為真。 ㈢辯護人稱被告與劉政庭曾於113年年初發生衝突，但此部分是 在劉政庭指證被告之後，與本案欠缺合理關聯性，劉政庭亦 於審理時表示該事件與其無關，此部分之辯護，容有誤會。 ㈣辯護人以劉政庭施用毒品的頻率不合一般經驗法則，據以推 斷劉政庭所述不實，但施用毒品者為何購毒、是否於購入後
一定要馬上施用、施用毒品的相隔時間、每次購入數量是否 一致，都存在相當大的差異性，辯護人上開推論，亦有誤會 。
㈤辯護人聲請播放被告與劉政庭LINE對話的語音訊息、劉政庭 所傳送的收據，但本案員警僅翻拍上開LINE對話，在當時並 未播放語音訊息，亦未查扣該手機，本院於審理時，亦請劉 政庭確認手機是否仍留存上開對話內容，劉政庭證稱：因為 手機已經壞了，我的女友說她已經把手機丟了等語，已屬調 查不能，辯護人亦撤回此部分證據調查之聲請，在此指明。五、關於本案營利意圖的認定
㈠最高法院一致性的見解認為，販毒與轉讓毒品的區別關鍵在 於：行為人是否具有營利之意圖，有營利意圖的行為人，才 會成立販賣毒品罪，而此一營利意圖，以有營利為目的之賣 出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，均無礙其罪名之 成立（與本案法律適用爭點相仿之最高法院109年度台上字 第4782號判決可以參照）。
㈡但營利之意圖畢竟是主觀不法構成要件，仍應由檢察官提出 表面證據，若檢察官提出之證據，已適足以要求被告作出解 釋（達「表面證據」之程度），且該解釋是被告有能力提供 ，但卻未提供者，則法院依一般生活經驗而推論被告犯行， 即不違反無罪推定原則。
㈢至於營利意圖應該如何認定，本院認為，在於該次的有償交 易，行為人是否以出賣者的地位自居，相對人是否基於購買 者的意思，而完成本次交易，也應該被充分考慮。換言之， 是否構成販賣毒品罪，成罪的要件在於行為人是否基於出賣 者的地位，將毒品出售給相對人。比較下位的輔助判斷標準 在於：
⒈該次交易是何人主動邀約。
⒉交易之毒品種類、數量、價格，是由何人決定，雙方有無議 價。
⒊行為人是否負擔毒品的「瑕疵擔保」責任（數量不足、品質 不純）。
⒋行為人是否實際從中獲取利益。
⒌相對人主觀上對於該次交易的認識，是向行為人購買或是向 行為人商調毒品，也應該被充分考慮。這裡，應該還要參考 雙方的情誼、之前毒品的往來模式，是否曾經存在相互調貨 的交易模式。
⒍相對人取得毒品的目的，在於自己施用，還是要轉售給他人 。
⒎相對人是否認識行為人的毒品上游，由何人所介紹認識，相
對人是否曾經單獨跟該上游毒販交易過。
⒏其他交易條件，例如：交易地點的選擇、交易時，毒品是否 已經在行為人持有中，還是尚須跟他人購買。
應注意，此為開放性的要件，任何有助於釐清行為人是否基 於出賣者地位的交易條件，都應該被充分考慮（關於行為人 是否以出賣者地位自居的判決，亦可參考臺灣高等法院高雄 分院103年度上訴字第374號判決，最高法院103年度台上字 第3414號判決予以維持，並未指摘該項法律意見有何違誤， 最高法院111年度台上字第596號、第556號判決，亦有類似 的觀點），而以上輔助判斷標準，應該根據個案加以綜合考 量。
㈣以本案而言，本案是有償的毒品提供行為，雖然被告與劉政庭認識已久、被告向劉政庭表示「算1就好」，但上開對話內容中，被告主動向劉政庭兜售毒品，並表明：「讚的喔（06：01）」、「我自己在做了（06：01）」、「來吃看看（06：01）」，顯然就是以出賣人的地位自居，而劉政庭一再表示，當時就是要向被告購買毒品、無法判斷當時購得的數量是否價值1,000元，劉政庭並不知道被告的毒品上游是何人、被告購入毒品的成本、是否有稀釋，由此綜合判斷，被告是以出賣人地位而為本案犯行，上開事實與證據，應可證明被告主觀上已有營利之意圖。陸、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。
二、被告販賣毒品前，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣 、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、販賣第二級毒品罪的法定刑為：「無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，刑度甚重，針對販賣 第一級毒品罪的刑度是否違反罪責原則，憲法法庭112年憲 判13號判決認為，現行販賣第一級毒品之法定刑，一律處以 無期徒刑，或經適用刑法第59條之規定減輕其刑後之一律最 輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為 態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個 案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為 減輕其刑至2分之1，以為調節。因此，在無其他法定減輕其 刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量刑得為有期徒刑 7年6月，比本案販賣第二級毒品罪的刑度還要低，已有違反 罪刑相當的疑慮（如何將上開憲法法庭判決意旨納入刑法第 59條的考量，可見最高法院112年度台上字第2567號、第537 6號判決之說明），被告雖然否認犯行，但本次交易金額僅1 ,000元，被告與劉政庭已經熟識多年，本案又是被告第一次 販毒，若未依刑法59條規定減輕其刑，將產生情輕法重而牴 觸罪刑相當原則之疑慮，應依刑法第59條之規定，減輕其刑 。
四、本院審酌卷內量刑事實，量處如主文所示之刑，主要量刑理 由如下：
㈠被告已有施用毒品前科，應該知道毒品對於施用者的身心健 康、家庭關係，將造成嚴重不利的影響，仍然出售甲基安非 他命給劉政庭施用，而被告在本案案發之前，並沒有轉讓或
販賣毒品前科，本次出售的甲基安非他命價值1,000元，價 值不高，基於行為罪責，構成本案刑罰上限。
㈡被告於本院審理時自述：我的學歷是高中肄業，未婚，沒有 小孩，入監前與父母同住，職業是貼磁磚師傅，月薪約4萬7 ,000元；如果判處有罪，希望從輕量刑等語之教育程度、家 庭生活與經濟狀況。
㈢檢察官請求本院量處適當之刑。
㈣辯護人表示：本案如果判處有罪，請從輕量刑。柒、關於沒收
一、被告用來聯絡本案販毒事宜之行動電話1支並未扣案，應依 毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額如主文欄所示。
二、被告販賣第二級毒品之犯罪所得為1,000元，並未扣案，應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告追徵之（ 因新臺幣為國幣，本案價額已經具體、特定，亦無不能沒收 或不宜執行沒收等問題，在主文直接諭知追徵，對於沒收之 執行、主文明確性、被告對於執行方式之認知，並無任何妨 礙，當事人亦得對此，直接提起上訴救濟，因此，本院直接 諭知犯罪所得之追徵如主文欄所示）。
捌、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。玖、本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官詹雅萍到庭執行職務 。
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日 刑事第三庭 審判長 法 官 周淡怡
法 官 李淑惠
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日 書記官 陳孟君
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。