臺灣彰化地方法院刑事判決 94年度訴字第150號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 己○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十三年度偵緝字第四五五號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因參拾參包（驗後淨重拾玖點玖壹公克）沒收銷燬之；門號分別為0000000000號及0000000000號之行動電話各壹具、電子磅秤壹台及分裝袋壹包均沒收。又因販賣第一級毒品所得之新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事 實
一、乙○○前於民國八十七年間曾先後因違反肅清煙毒條例、麻 醉藥品管理條例及偽造文書案件，經法院各判處有期徒刑三 年一月、八月、五月確定，嗣並經定應執行有期徒刑三年十 月，而其入監服刑後，於九十年三月十五日假釋出監，甫於 九十一年十二月十二日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。 詎仍不知悔改，緣其與丙○（已經本院另案判決確定）係男 女朋友關係，並自九十三年四月間起至同年七月十九日止同 居於彰化縣彰化市○○街八十九號七樓七○二室租屋處，而 渠等因缺錢花用，竟共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因以 營利之概括犯意聯絡，自九十三年五月間某日起，至九十三 年七月十五日止之期間內，先由乙○○向不詳姓名、年籍之 成年男子販入不詳數量之海洛因後，即在渠等上開租屋處， 將販入之海洛因混入葡萄糖白色粉末，並利用渠等所有之電 子磅秤一台及分裝袋，分裝成約每○‧三公克一小包後，以 每小包五百元之售價，並以門號0000000000號及 0000000000號行動電話作為聯絡工具，與欲購買 毒品之人接洽後，至渠等上開租屋處或附近路旁等處交易之 方式，連續於下述時、地販賣海洛因予丁○○、戊○○、甲 ○○等人：
（一）於九十三年五月中旬，因丁○○幫丙○帶小孩，渠等即在 上開租屋處，以海洛因抵償工資之方式，連續販賣海洛因 予丁○○二次，每次均販賣二包（價格共一千元）海洛因 。
（二）於九十三年五月間，渠等在上開租屋處附近之路旁連續販
賣海洛因予戊○○三次，每次均販賣一包（價格五百元） 海洛因。
（三）自九十三年七月初某日起至同年月十五日止，渠等在上開 租屋處連續販賣海洛因予甲○○三次，每次均販賣一包（ 價格五百元）海洛因。
嗣於九十三年七月十九日（起訴書誤載為九日）十三時許， 為警持搜索票至渠等上開租屋處搜索而當場查獲丙○，並扣 得海洛因三十三包（驗後淨重合計十九．九一公克）、渠等 所有供販賣海洛因所用之電子秤磅一台、分裝袋一包、門號 0000000000號及0000000000號行動電 話各一具等物，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何上揭販賣第一級毒品海洛因之 犯行，辯稱：伊與丙○僅是認識而已，並非同居男女朋友關 係，伊僅有牽線戊○○、丁○○、甲○○向丙○購買毒品， 並沒有參與販賣毒品之犯行云云。辯護人則為被告辯護稱： 依據證人戊○○、甲○○及丁○○於本院審理時之證詞，並 無法證明被告有參與本件販賣海洛因之犯行，且亦無證據證 明丙○與被告於查獲時係同居於彰化縣彰化市○○街八十九 號七樓七○二室之查獲地點，故亦不能推論查獲之扣案物品 係被告所有。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即共犯丙○於本院審理時證述被 告與其共同販賣海洛因之情明確，核與證人戊○○於偵訊 時證述其確曾向被告及丙○購買海洛因等語，證人丁○○ 於偵訊及本院審理中證述丙○曾提供伊海洛因施用，以抵 償伊幫丙○帶小孩之工資等語，證人甲○○於警詢及偵訊 時證稱其曾向丙○購買毒品三次等語大致相符，且扣案之 白粉三十三包經送請法務部調查局鑑定結果，確係海洛因 無訛，驗後淨重合計十九．九一公克，有該局出具之九十 三年九月七日調科壹字第一四○○一○四六六號鑑定通知 書一份附卷可按，此外尚有電子秤磅一台、分裝袋一包、 門號0000000000號及0000000000號 行動電話各一具等物扣案足資佐證。
（二）檢察官雖認被告與丙○及綽號「阿貴」之成年男子就本件 販賣海洛因之犯行為共同正犯，然證人丙○於本院審理時 已證述：伊在偵查中所講之「阿貴」，其實就是被告乙○ ○，因怕供出被告乙○○，就說是「阿貴」等語，是檢察
官認「阿貴」係共同正犯，容有誤會，合先敘明。又證人 丁○○及戊○○於警詢及偵訊時均證述被告與丙○係男女 朋友關係，並同居於彰化縣彰化市○○街八十九號七樓七 ○二室等語明確，核與證人丙○於本院審理時證述之情節 相符，顯然被告辯稱伊與丙○並非同居男女朋友關係云云 ，無非卸責之詞，尚難採信。則被告與丙○既係男女朋友 關係，又同居於上揭查獲地點，其對於上揭查獲地點所放 置之前揭扣案物，焉有不知之理？且被告本身亦染有施用 海洛因之毒癮，對於海洛因之需求甚殷，衡情其對於同居 女友丙○販賣海洛因之情事，亦無不知之理，何況丙○僅 係一個由大陸非法偷渡入境之女子，在此陌生之環境，若 非有人在旁協助，焉有取得毒品之管道？再參諸證人丁○ ○、甲○○及戊○○於偵訊及本院審理時證述渠等與丙○ 交易海洛因時，被告有時會在場目擊毒品交易過程等語， 及證人戊○○於九十三年十一月二十五日偵訊時明確證述 被告與丙○共同販賣海洛因等語，是以證人丙○證述係由 被告負責取得海洛因並與伊共同販賣等情，應堪採信，指 定辯護人辯稱並無證據證明被告有參與本件販賣海洛因之 犯行云云，自不足採。至證人甲○○及丁○○雖證述與渠 等接洽購買海洛因之對象係丙○，並非被告，惟被告係實 際提供海洛因並與丙○共同販賣海洛因之人，已如前述， 則縱使非由被告親自出面與丁○○及甲○○接洽買賣海洛 因事宜，仍無礙於被告販賣海洛因罪責之成立，附此敘明 。
（三）證人戊○○雖於本院審理時改稱：於九十三年十一月二十 五日偵訊時，係因當時伊與被告發生口角，才會故意陷害 被告云云。惟查：證人戊○○於本院審理時自承係於丙○ 被捕後（九十三年七月十九日）約一、二個月與被告發生 口角，與該次偵訊已間隔三、四個月以上，其於偵訊時知 悉販賣海洛因係死刑、無期徒刑之罪等情，則衡情其焉有 可能僅因數月前之小口角即無端誣陷被告販賣毒品之重罪 之理？顯然其於本院審理時所述應係迴護被告之詞，尚不 足採。
（四）按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以 重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明
確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量 微價高，販賣者率有暴利可圖，再參以證人丙○於本院審 理時尚證述其與被告為增加利潤，竟於分裝海洛因前混入 葡萄糖白色粉末，以增加得以販賣之數量等語，顯然被告 有販賣海洛因意圖營利之犯意，自亦足認定。
（五）另證人丁○○、甲○○及戊○○就渠等向被告及丙○購買 毒品之次數、金額均無從詳為確認，本於罪疑唯輕有利於 被告之原則，本院乃就渠等與丙○歷次證詞中所自承者， 採認其中次數最少、金額最低者，以此最有利之原則來認 定被告販賣之次數及計算其犯罪所得，認定結果詳如上揭 事實欄所載。
（六）綜上所述，被告前揭所辯，無非卸責之詞，委無足採，其 與丙○共同販賣海洛因予丁○○、甲○○及戊○○等人， 共計獲利五千元之犯行，事證已臻明確，堪以認定。二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之 販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為 販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與共 犯丙○間，就本件販賣第一級毒品之犯行有犯意之聯絡及行 為之分擔，均為共同正犯。被告多次販賣第一級毒品之行為 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為 之，應依連續犯之規定，論以一罪，惟因被告所犯連續販賣 第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，不得加重，是 被告雖有連續犯之情形，依法仍不得加重其刑。另查被告前 於八十七年間曾先後因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條 例及偽造文書案件，經法院各判處有期徒刑三年一月、八月 、五月確定，嗣並經定應執行有期徒刑三年十月，而其入監 服刑後，於九十年三月十五日假釋出監，甫於九十一年十二 月十二日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表各一份在卷可憑，其於前開有期徒刑執行完 畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販 賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加 重其刑已如前述，併此敘明。又本院考量被告雖有上開販賣 第一級毒品之犯行，然其販賣之次數不多，所得亦屬有限， 數量亦少，犯罪之情節尚屬輕微，且其僅因缺錢花用一時貪 念，致觸法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期、大 量販賣毒品之真正毒梟而言，其對於社會秩序與國民健康之 危害，顯然較輕，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且 無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是以本院認其犯罪
情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑 。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因，足以使購買施用者導 致生理成癮性及心理之依賴性，抑且戕害國民身心健康及危 害社會治安，惡性非輕，惟犯後坦承犯行，深具悔意，及販 賣之次數、數量、金額、時間及犯罪之動機、目的等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因三十三 包（驗後淨重合計十九．九一公克），係被告購入供販賣之 第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣 告沒收銷燬。扣案之電子秤磅一台、分裝袋一包、門號00 00000000號及0000000000號行動電話各 一具，為被告及丙○供犯罪所用之物，業據被告供承在卷， 應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。又 被告連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○、甲○○及戊○○ 等人圖利，所得利益五千元，應依毒品危害防制條例第十九 條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與丙○、「阿貴」，自九十三年 三月間起，在彰化縣之不特定地點租屋後，由丙○對外以每 小包五百元及不等之代價連續販賣第三級毒品氟硝西洋（俗 稱ＦＭ二）。嗣於九十三年七月十九日十三時許，為警在丙 ○及被告乙○○位於彰化縣彰化市○○街八十九號七樓七○ 二室租處查獲，並扣得第三級毒品氟硝西洋三十五顆，因認 被告乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三 級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高 法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。本件公訴 人認被告乙○○涉有上揭販賣第三級毒品犯行，無非係以查 獲當時扣得第三級毒品氟硝西洋三十五顆為論據。訊據被告 乙○○堅決否認前揭犯行，辯稱：那些毒品是丙○的，與伊 無關等語。經查：證人丙○已於本院審理時證述：因伊想戒 毒，但戒毒時身體不舒服，ＦＭ二可以減輕毒癮發作時之痛 苦，所以伊託友人前往彰化基督教醫院請醫師開立ＦＭ二藥
物等語。經查；氟硝西洋即ＦＭ二為治療精神疾病的處方之 一，為長效型的苯二氮平類（Ｂenzodiazepines）藥物，有 五種作用，包括減緩心理焦慮、身體緊張、肌肉鬆弛、抗癲 癇、助眠，其中以助眠的效果較強，作用時間約為十二小時 ，目前被當為安眠藥，使用於有失眠症狀的病患，服用後會 助人進入睡眠、肌肉鬆弛、心跳減慢、血壓下降、呼吸減慢 、變弱、嗜睡等情形。病患若因海洛因毒癮發作，出現戒斷 症狀時有多種症狀癥候，包括失眠在內。因此使用ＦＭ二可 以減輕發作的痛苦，同時該藥也有苯二氮平類的五種作用， 所以可以稍肌肉鬆弛、降低焦慮等，有減輕毒癮發作不適之 助益，有財團法人彰化基督教醫院九十三年十月二十五日（ 九三）彰基病歷字第九三一○一○六五號函在卷可按。是依 證人丙○所證述之詞，其係以ＦＭ二供作戒毒引起身體不適 時，減緩身體不適之用，尚非無稽，而被告辯稱扣案之ＦＭ 二為丙○所有等語，亦屬有據。此外，復查無其他積極證據 足以證明被告涉有前揭販賣第三級毒品ＦＭ二犯行，不能證 明被告犯罪，揆諸前揭說明，此部分爰為被告無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。本件經檢察官郭緯中到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日 臺灣彰化地方法院刑事第三庭
審判長法官 李進清
法 官 王昌鑫
法 官 紀佳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日 書 記 官 陳錫威
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。