臺灣屏東地方法院刑事判決
113年度簡上字第75號
上 訴 人
即 被 告 陳鴻軒
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院113
年度簡字第57號，中華民國113年3月29日第一審刑事簡易判決（
起訴案號：112年度毒偵字第1961號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合 議庭，並準用第三編第一章及第二章除第361條以外之規定 ，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項定有明文。又第二審 判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由， 對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被 告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。刑事訴訟 法第373條亦有明文。
二、本案經本院合議庭審理結果，認原審認定上訴人即被告陳鴻 軒（下稱被告）有如附件原審簡易判決犯罪事實欄所載犯行 ，論處被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級 毒品罪刑，復就沒收部分說明被告本案供犯罪使用之物因非 屬於被告而無從宣告沒收、追徵。已詳敘其所憑證據及得心 證與裁量論斷之理由，經核認事用法，俱無違誤，量刑亦以 行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科 刑輕重標準之綜合考量，堪認允洽，沒收部分亦無違誤，應 予維持，除補充後述理由，餘均引用如附件所示本院第一審 刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。
三、檢察官、被告於本院上訴審就本判決所引用之傳聞證據，均 明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據之取得均具備任 意性、合法性，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一 般證據之採證基本條件，以之作為證據，均屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。四、被告上訴意旨略以：本案警方採驗被告尿液檢出甲基安非他 命及安非他命陽性反應後，理應立即製作筆錄移送檢察官偵 辦，並由檢察官聲請簡易判決處刑，如此，本案即可與被告 前案接續執行，警方卻遲至被告另案執行完畢後始移送本案 ，辦案程序不符合程序等語。
五、駁回上訴之理由
㈠關於累犯部分：
⒈法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後 階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法 院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判 基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後 階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分 別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具 體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或 有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且 為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而 未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不 予調查之違法。至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調 查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉 諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案 情節斟酌取捨。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者， 因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加 重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自 得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨，併予敘明。若檢 察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或 依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以評價，自仍得就 被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院110 年度台上字第5660號判決參照）。
⒉本案檢察官於聲請簡易判決處刑時並未於聲請簡易判決處 刑書記載被告前案執行完畢情形，亦未請求依刑法第47條 第1項規定論以累犯並加重其刑，顯然就被告是否適用累 犯規定而加重其刑之前階段被告構成累犯之事實，以及後 階段應加重其刑之事項，檢察官於聲請簡易判決處刑時未 為主張或具體指出證明方法，依前揭說明，原審未調查此 部分，未論以被告累犯或依累犯規定加重其刑，難謂有應 調查而不予調查之違法。次查，被告於105年間因詐欺案 件，經本院以105年度審易字第732號判決判處有期徒刑3 月確定，於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以106年度簡字第623號判決判處有期徒刑4月確定，於1 07年因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以107年度交 簡字第3345號判決判處有期徒刑3月確定，前揭各罪經接 續執行，於108年8月8日縮短刑期執畢出監等情，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可按。蒞庭檢察官執此主張 被告應論以累犯並加重其刑等語，尚非無據，惟審酌被告 本案犯行與上開前案犯行僅其中1罪與本案罪質相同，其 餘所犯各罪均與本案罪質不同，且施用毒品者係因受制毒 癮始反覆施用毒品，不宜逕認具有特別惡性，另被告本案 犯罪已屬前開執行完畢5年內末期，亦難逕認被告對刑罰 反應能力欠佳，依司法院釋字第775號解釋意旨，本院認 就被告所犯前揭之罪，尚無必要依刑法第47條第1項規定 加重其刑，以免與罪刑相當原則有悖。從而，蒞庭檢察官 執詞主張被告本案犯罪應論以累犯並加重其刑等語，尚非 有理。
㈡原審以本案事證明確，認被告係犯毒品危害防制條例第10條 第2項之施用第二級毒品罪，且被告持有第二級毒品之低度 行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。因該罪之法 定刑為「三年以下有期徒刑」，原審復以行為人即被告之責 任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒， 仍未能戒斷惡習，再為本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒 癮之意志力非堅，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，固應責難；惟念被告犯罪之動機、目 的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，未因此危 害他人，所生損害非大；復考量施用毒品者有相當程度之成 癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相 同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨斟酌 被告之犯後態度、教育程度及經濟狀況等一切情狀，量處有 期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元 折算1日。經核原審在法定量刑範圍內為刑之量定，並以前 開等情及刑法第57條所列各款情形，為其量刑責任之基礎， 已兼顧相關有利與不利之科刑資料，詳予審酌並具體說明量 刑之理由，要無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法 或罪刑顯不相當之處。本院另審酌：被告於本院審理時仍表 示願坦承犯罪等語；依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表， 顯示被告曾因妨害自由、詐欺、違反毒品危害防制條例、不 能安全駕駛等案件經判處罪刑並已執行完畢，難認素行良好 ；依被告於本院審理時自陳之學經歷、目前工作、家庭生活 等語，可見被告之智識程度及生活狀況不差等一切情狀，就 此等事由與原審量刑所據前揭理由為整體綜合觀察，認原審 就本案犯罪事實與情節量處之刑，允洽適當，罰當其罪。 ㈢原審就沒收部分已說明被告本案施用第二級毒品甲基安非他 命所用之玻璃球吸食器及加熱燒烤器具，均未扣案，且無證 據可認屬毒品危害防制條例第18條第1項前段之專供施用毒
品之器具，亦無從認定為被告所有，未宣告沒收（銷燬）、 追徵。經核原審沒收部分之認定，亦無違誤。
㈣被告上訴對於警方移送時程所為爭執，因與被告本案犯罪事 實之認定、刑度之量定無涉，被告據此上訴，即非有理。 ㈤綜上，原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，沒收同無違 誤，應予維持。被告上訴所辯前詞，如何無以憑採之理由， 業經本院論斷如前，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明聲請以簡易判決處刑，檢察官林吉泉到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 錢毓華
法 官 張雅喻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日 書記官 黃振法
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項。毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：臺灣屏東地方法院刑事簡易判決113年度簡字第57號1 份。 ––––––––––––––––––––––––––––【附件】
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決
113年度簡字第57號
聲 請 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳鴻軒
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度毒偵字第1961號），本院判決如下： 主 文
陳鴻軒施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院認定被告陳鴻軒之犯罪事實及證據，除檢察官聲請簡易 判決處刑書犯罪事實一第5至6行關於「於112年4月19日23時
20分許」之記載，應更正為「於112年4月19日23時20分為警 採尿時起回溯120小時內之某時」外，餘均與檢察官聲請簡 易判決處刑書之記載相同，茲引用之（如附件）。二、被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒 戒，因認無繼續施用毒品傾向，於民國110年7月1日執行完 畢釋放出所，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以110年度毒偵 緝字第104號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可證。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後 ，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23 條第2項規定，本案應追訴處罰。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪。其持有毒品復進而施用，持有毒品之低度行為， 為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，仍未能戒 斷惡習，再為本件施用毒品之犯行，顯見其戒除毒癮之意志 力非堅，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，固應責難。惟念其犯罪之動機、目的單純；又 施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，未因此危害他人，所 生損害非大；復審酌施用毒品者有相當程度之成癮性及心理 依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重 以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨考量其犯後態度 、教育程度及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
四、至被告雖自承其為本件施用第二級毒品犯行，係以玻璃球燒 烤方式施用甲基安非他命，惟被告所用之玻璃球吸食器及加 熱燒烤器具，均未扣案，而無證據可認係屬毒品危害防制條 例第18條第1項前段所定之專供施用毒品之器具，亦無從認 定為被告所有，爰不予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項， 逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
本案經檢察官錢鴻明聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日 簡易庭 法 官 簡光昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
書記官 許珍滋
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附件】
臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 112年度毒偵字第1961號
被 告 陳鴻軒
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、陳鴻軒前因施用毒品案件，經依裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於民國110年7月1日執行完畢釋放， 並由本署檢察官以110年度毒偵緝字第104號為不起訴處分確 定。詎猶不知悛悔，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後3年 內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年4 月19日23時20分許，在不詳地點，以玻璃球燒烤方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品調驗人口，於1 12年4月19日23時20分許經警採尿送驗，檢驗結果呈甲基安 非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、前揭犯罪事實，業據被告陳鴻軒於警詢坦承不諱，且其為警 採集之尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有正 修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(報告編號：R 00-0000-000)、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（ 檢體編號：Z000000000000）各1份附卷可稽，被告之自白經 核與事實相符，其施用第二級毒品甲基安非他命之犯嫌應堪 認定。
二、核被告陳鴻軒所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪嫌。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1 項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣屏東地方法院
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日 檢察官 錢 鴻 明本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 書記官 梁 嘉 紋
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。