臺灣宜蘭地方法院民事判決
113年度訴字第141號
原 告 楊川富
訴訟代理人 陳敬穆律師
陳頡宇律師
楊家寧律師
被 告 楊振昌
訴訟代理人 吳秉澤
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國113年8月1日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地所有權之應有部分十五分之一，及宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地、宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○地號土地所有權之應有部分三分之一移轉登記予原告。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之 基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。 四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執 ，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律 關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被 告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為 同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或 法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條、第256條定有明文。查本件原告甲○○起訴時聲明為「⒈被 告丁○○應將坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地所有權之應 有部分3分之1，及同段185地號土地所有權之應有部分15分 之1移轉登記予原告。⒉願供擔保，請准予宣告假執行」等語 ，嗣於民國113年4月12日、113年6月20日具狀變更聲明為「 ⒈被告應將坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地所有權之應 有部分15分之1，及同段185地號土地所有權之應有部分3分 之1移轉登記予原告。⒉願供擔保，請准予宣告假執行」、「 ⒈被告應將坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地所有權之應 有部分15分之1，及同段185地號土地所有權之應有部分3分 之1、同段185-1地號土地所有權之應有部分3分之1移轉登記
予原告。⒉願供擔保，請准予宣告假執行」(見本院卷第101 頁、第185頁)，原告於起訴時不慎將宜蘭縣○○鄉○○○段000地 號土地與同段185地號土地所欲請求返還所有權之應有部分 記載相反（事實及理由內容均未記載錯誤），而屬更正事實 上之陳述，復又因被告於113年3月25日將宜蘭縣○○鄉○○○段0 00地號土地分割為185地號及185-1地號土地，故原告就訴之 聲明第1項變更均本於請求之基礎事實同一者，且不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，依前述說明，於法並無不合，自 應准許。
二、原告方面：
㈠原告、訴外人楊介欽及被告為親兄弟，兩造父親楊舜賢不幸 於46年9月16日過世，故53年1月24日兩造祖父楊阿固逝世時 ，係由三兄弟代位繼承楊阿固之遺產，三兄弟均為未成年人 ，故係由兩造母親楊吳阿丹代理三兄弟與叔伯楊土金、楊進 發、楊進益及楊勝全協議分割遺產，協議結果如下：⒈門牌 號碼宜蘭縣○○鄉○○路000號建物（下稱系爭建物）由三兄弟 分別繼承系爭建物稅籍登記之3分之1。⒉重測前宜蘭縣○○鄉○ ○段0000地號土地（下稱重測前1851地號土地）所有權之應 有部分5分之1登記於被告名下，並由兩造母親代理三兄弟就 重測前1851地號土地成立借名登記契約（下稱系爭借名登記 契約）。⒊重測前宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地、同段1933 地號土地及同段1934地號土地（下合稱三七五租約耕地）之 耕地三七五租約（下稱三七五租約），由兩造母親代理三兄 弟辦理承租人身分變更，名義上即借名登記由原告繼受承租 人之身分，因重測前1851地號土地所有權之應有部分5分之1 及系爭建物均為楊家祖產，繼承時3人分別繼承系爭建物稅 籍登記之3分之1，並就重測前1851地號土地成立系爭借名登 記契約，約定由被告擔任出名人，將重測前1851地號土地所 有權應有部分之5分之1登記於被告名下，並由原告保管所有 權狀，嗣重測前1851地號土地由被告等人於81年間提起共有 物分割訴訟（本院81年度訴字第210號），依宜蘭縣羅東地 政事務所81年12月22日土地複丈成果圖，被告係單獨取得土 地複丈成果圖(C)部分所有權全部及(E)部分所有權應有部分 5分之1，該(C)部分經分割後為重測前宜蘭縣○○鄉○○段00000 0地號土地（下稱重測前1851-3地號土地），(E)部分經分割 後為重測前宜蘭縣○○鄉○○段000000地號土地（下稱重測前18 51-1地號土地），又於72年3月21日，三七五租約耕地之地 主欲出賣土地予第三人，因名義上之承租人即原告有優先承 買權，地主便與原告協商簽訂買賣預約書，約定先將三七五 租約耕地所有權移轉至原告名下後再移轉予買方，而原告扣
除土地增值稅及律師費等費用後，共分得新臺幣（下同）50 8,000元，再扣除為增建系爭建物2樓所支出之互助會費150, 000元後，尚餘354,000元，原告考量三七五租約本為祖產且 係借名登記在原告名下，故原告取得款項之後依借名登記之 法律關係，將餘款全數分配予兄弟姊妹，並由母舅林清川見 證，全體兄弟姐妹為立書人，其中被告更是分得最大筆之17 0,000元，於84年間因楊介欽有資金需求，需以重測前1851- 3地號土地、1851-1地號土地為擔保品向宜蘭縣冬山鄉農會 貸款，原告遂委託江正茂代書擬定協議書（下稱系爭協議書 ），並由其在場見證原告、楊介欽及被告3人簽名，系爭協 議書之內容概略為重測前1851-3地號土地所有權全部、重測 前1851-1地號土地所有權應有部分5分之1及系爭建物均為祖 產而為3人共同繼承所有，繼承時為方便起見，將土地部分 以被告名義登記，實際為3人共同所有，被告並為證明其對 於重測前1851-3、1851-1地號土地本無私心，於是當場將重 測前1851-1地號土地之所有權狀正本交由原告保管，足見借 名登記關係確係存在，另於94年11月1日因地籍圖重測，重 測前1851-3地號土地於重測後成為宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 土地，重測前1851-1地號土地於重測後成為如附表編號1號 所示之宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地，又被告於113年3月25 日將宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地分割為如附表編號2、3號 所示之185地號及185-1地號土地。
㈡復於96年間楊介欽已成為植物人無法為意思表示或受意思表 示，被告竟謊稱原告已同意移轉系爭建物之稅籍登記3分之1 予被告云云，使楊介欽之女兒丙○○陷於錯誤，提供證件及印 章供被告移轉楊介欽所有之系爭建物之稅籍登記3分之1予被 告，時至113年1月4日，原告以博新聯合法律事務所（113） 博律敬字第0104號律師函，依民法第549條第1項之規定終止 如附表所示之土地之系爭借名登記契約，並以該律師函之送 達為意思表示之通知，同時要求被告返還土地予原告，該律 師函並於同年1月8日送達被告，依民法第529條及第549條第 1項之規定，應可認系爭借名登記契約已合法終止。系爭借 名登記契約既已終止，原告自得依民法第541條第2項、第17 9條之規定，請求被告將其以自己之名義為原告所取得之權 利移轉予原告，而被告為原告所取得之權利分別為如附表編 號1號所示之土地之應有部分15分之1（計算式：被告所有之 183地號土地所有權應有部分1/5×原告之應繼分1/3），及如 附表編號2、3號所示之土地所有權之應有部分3分之1（計算 式：被告所有之185、185-1地號土地所有權應有部分全部× 原告之應繼分1/3），原告自得依民法第541條第2項之規定
，請求被告移轉上開土地所有權之應有部分予原告；又被告 受有如附表編號1號所示之土地所有權之應有部分15分之1及 如附表編號2、3號所示之土地所有權之應有部分3分之1之利 益，因系爭借名登記契約已終止而無法律上之原因，故原告 亦得依不當得利之規定，請求被告移轉上開土地所有權之應 有部分予原告。
㈢兩造祖父楊阿固於53年1月24日逝世時，係由兩造母親楊吳阿 丹為法定代理人，代理三兄弟就如附表所示之土地成立借名 登記契約，系爭借名登記契約因三兄弟於84年間事後承認而 為有效，53年1月24日兩造祖父楊阿固逝世時，三兄弟分別 為無行為能力人或限制行為能力人，而由三兄弟之母楊吳阿 丹代理三兄弟就如附表所示之土地成立借名登記契約，系爭 借名登記契約雖違反民法第106條自己代理之規定，惟因三 兄弟於84年間簽立系爭協議書，事後承認系爭借名登記契約 之存在，且被告並不爭執系爭協議書為其所簽，可認系爭借 名登記契約因三兄弟於84年間事後承認而自始為有效。另被 告雖為時效抗辯，然借名登記時效起算是從終止借名登記後 起算，本件原告於113年1月4日以律師函終止系爭借名登記 契約，並無罹於時效的問題。
㈣原告否認楊阿固遺囑之形式上真正，縱其具備形式上真正， 因該私文書並不符合代筆遺囑之要件，且其內容與本件無關 ，被告據以主張兩造間不存在借名登記關係云云，顯屬無據 ，如本院認具備形式上真正（假設語，原告否認之），則因 楊阿固遺囑明顯不屬於民法所定之公證遺囑、密封遺囑或口 授遺囑，又因兩造祖父楊阿固並不識字，楊阿固遺囑顯非楊 阿固所自書，至多僅可能為代筆遺囑，而依民法第1194條代 筆遺囑之規定，代筆遺囑需由遺囑人指定3人以上之之見證 人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀 、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名 ，由見證人全體及遺囑人同行簽名，方具備代筆遺囑之效力 ，楊阿固遺囑有無經楊阿固口述遺囑意旨，而由全體在場之 見證人中之一人筆記、宣讀、講解後，再經楊阿固認可不無 疑義，且細繹楊阿固遺囑之末頁，可見「遺言者（父）楊阿 固」、「（母）楊吳對」、「契約者長房楊長順」、「右楊 長順親權者楊吳阿丹」、「次房楊土全」之字跡，其中「楊 」字、「吳」與「阿」字，其運筆習慣與筆畫特徵以肉眼即 可判斷為同一人所寫，顯見楊阿固遺囑之末頁之簽名均為同 一人所為，可知楊阿固遺囑並不符合代筆遺囑之要件，依民 法第73條之規定為無效之遺囑。另楊阿固遺囑內所記載之土 地地號，分別為冬山鄉順安段紅水溝小段96地號、同段96-1
地號、同段168地號、順安段順安小段33地號、鹿埔段龍目 井小段7地號、同段8地號及同段8-1地號，均與如附表所示 之土地無關，從而楊阿固遺囑顯與本件無關，被告依楊阿固 遺囑而稱兩造間不存在借名登記關係云云，顯屬無稽。 ㈤聲明：⒈被告應將如附表編號1號所示之土地所有權之應有部 分15分之1，及如附表編號2號所示之土地所有權之應有部分 3分之1、如附表編號3號所示之土地所有權之應有部分3分之 1移轉登記予原告。⒉願供擔保，請准予宣告假執行。 三、被告方面：
㈠兩造祖父楊阿固於50年1月10日訂立遺囑，明立長房係由該房 之長孫即楊長順（即兩造長兄）為繼承人，嗣楊阿固於53年 1月24日死亡，本件系爭土地由被告繼承，如附表所示之土 地上之建物及三七五租約耕地則均由長孫楊長順1人繼承， 依遺囑所示，如附表所示之土地本應由長孫楊長順1人繼承 ，但參照證人乙○○之證述，楊阿固立有遺囑，但被告是該房 幼子，因其尚在母胎8個月時，父親不幸往生，被告無緣見 到父親，加以被告出生後有先天性兔唇，楊阿固因此囑咐兩 造母親將如附表所示之土地改由被告繼承，因此，長孫楊長 順（當時20歲）及被告（當時6歲）遂於祖父楊阿固53年1月 24日死亡後，於53年6月11日完成繼承登記（第一次繼承)， 楊阿固之子楊舜賢先於楊阿固死亡，故楊阿固死亡時，依民 法第1140條，原本應由楊舜賢之8名子女（包括楊長順及兩 造在内）代位繼承，絕非原告所稱3分之1云云，原告顯係將 楊長順代表長房繼承除系爭土地外之其他財產後，嗣於53年 12月29日死亡，第二次繼承，兩造母親拋棄繼承，並僅由楊 長順其他3名兄弟即兩造及楊介欽繼承，才會有3分之1。因 楊阿固立有遺囑，遂未依民法代位繼承辦理，該遺囑原本指 定由楊長順代表長房繼承如附表所示之土地及其他財產，故 斯時其他繼承人至多或僅得主張特留分而已，但被告母親依 楊阿固囑咐，將系爭土地改由被告繼承，當時楊長順為成年 人，已知曉同意且無反對，故對包括原告在内之其他繼承人 並無繼承權侵害之問題，於第一次繼承，係由被告與遺囑指 定代表長房繼承之楊長順一起繼承祖父楊阿固之遺產，於53 年6月11日完成繼承登記，斷無原告所稱其實質權利有3分之 1而借名登記之契約關係，兩造之長兄楊長順繼承祖父楊阿 固遺產為系爭土地上之地上建物及三七五租約耕地，嗣於53 年12月29日死亡，因楊長順無配偶及子女，故其所留遺產即 如附表所示土地上之系爭建物及三七五租約耕地，依民法原 應由母親楊吳阿丹繼承，惟楊吳阿丹拋棄繼承，並將楊長順 所留遺產即上開系爭土地上之地上建物及三七五租約耕地作
以下分配， 地上建物分配由兩造及楊介欽3人繼承，各3分 之1，並於54年4月7日完成繼承登記，三七五租約分配由原 告繼承，上述分配，均與如附表所示之土地無關，另外，楊 阿固於53年1月24日死亡，當時被告未滿7歲，為無行為能力 人，依民法第75條，不可能有效成立原告所稱之借名登記之 契約關係，況且，楊阿固53年1月24日死亡時，楊長順尚存 ，則兄弟一共為4人，何來原告所稱其實質權利3分之1，足 見起訴所稱絕非真實， 又被告係於楊阿固於53年1月24日死 亡時繼承取得如附表所示之土地，則該次繼承之其他繼承人 （含括原告在内）如欲主張繼承權被侵害（假設語氣，非被 告自認。蓋楊阿固遺囑原指定楊長順代表長房繼承，楊長順 知曉同意且無反對，嗣楊阿固又囑咐被告母親將如附表所示 之土地改由被告繼承，涉及民法第1221條遺囑視為撤回，故 對包括原告在内之其他繼承人並無所謂繼承權侵害之問題） 或特留分扣減權行使云云，彼等權利之時效，依民法第1146 條第2項或類推適用民法第1146條第2項，即自原告知其繼承 權或特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承開始 （即53年1月24日）起逾10年者，亦同；另依司法院釋字第7 71號解釋，原告如欲依民法第767條行使物上請求權，仍應 有民法第125條等有關時效規定之適用。準此，被告依上述 說明為時效完成之抗辯，另由前述53年間及54年間兩次繼承 事件，當時原告年齡已屆16至17歲，應較被告當時年齡6至7 歲更為知情，但無奈原告罔顧事實，執意興訟，意圖混淆事 實主張牟取不當利益。
㈡據兩造大姊乙○○所述：祖父楊阿固逝世前，即指示兩造之母 楊吳阿丹將如附表所示之土地由被告繼承，因被告於出生時 即患有兔唇，祖父及母親擔心被告長大後，因外在條件有缺 陷不容易娶到老婆，因此決定將如附表所示之土地指定由被 告繼承，被告於53年6月11日繼承祖父楊阿固所遺如附表所 示之土地，大姊乙○○25歲已成年，據其所述應為事實，當時 被告6歲、原告16歲，兩造皆未成年，原告主張是兩造合意 為借名登記或代位繼承等語，明顯有違常理並非事實。又於 84年間，與被告同住之三哥楊介欽急需用錢，並藉酒後持廚 房菜刀威脅，逼迫被告提供如附表所示之土地向金融機構借 款供其使用，被告無奈只能向二哥(原告）求助，原告向被 告表示：楊介欽急需用錢，大家是親兄弟也不能說不幫忙， 但是為了避免楊介欽不按時繳貸款拖累到被告，由其找代書 寫1份協議書，讓3個人都簽等語，被告心想幸好有原告肯出 面處理解決問題，不疑有他，便於原告所提供的系爭協議書 上簽名，豈料系爭協議書除了註明楊介欽要借款相關事宜外
，還另外加註了重測前1851-3、1851-1地號土地為3人所有 ，是借名登記等語，被告基於信任原告，加上學歷知識不足 而未察覺，被告於53年6月11日繼承如附表所示之土地，事 隔31年餘後，原告藉被告向其求助解決楊介欽問題時，才於 84年12月10日引導被告簽署1份內容有違事實的系爭協議書 ，被告抗辯系爭協議書不成立，況系爭協議書於84年簽立， 經原告提出本件請求返還土地，請求時效已逾15年。 ㈢又三七五租約分配由原告繼承，原告所提覺書内明載餘額354 ,000元，而假設真如原告所稱各人分配金額：楊秀琴54,000 元、乙○○10,000元、楊玉蘭10,000元，楊麗卿10,000元，被 告170,000元、楊介欽100,000元，以上合計金額已達原告所 提内明載餘額354,000元，試問原告是否分配金額是0元嗎？ 原告還要謊稱是被告分得最大筆170,000元嗎？另於96年間 楊介欽無力償還冬山鄉農會欠款，欠款餘額19萬餘元，被告 無奈，只能與楊介欽之女協議將其父親所持3分之1稅籍登記 移轉，而被告則承受起償還餘額責任，當時原告對楊介欽無 力償還一事不聞不問，如今竟還捏造不實經過，令人遺憾， 事實是被告當時並未取得任何金錢，而原告才是實際取得17 0,000元的人!原告當時即利用這筆錢，至羅東鎮購買房子， 進而搬離家裡，被告當時並未取得任何金錢，但還是在覺書 簽名蓋章，這不禁令人聯想到多年後，84年間被告簽了原告 所提之系爭協議書，覺書與系爭協議書可見其共同點：與事 實不符。
㈣聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
㈠原告主張原告、楊介欽及被告為親兄弟，兩造父親楊舜賢於4 6年9月16日過世，53年1月24日兩造祖父楊阿固逝世時，係 由三兄弟代位繼承祖父楊阿固之遺產，系爭建物由三兄弟分 別繼承系爭建物稅籍登記之3分之1，重測前1851地號土地所 有權之應有部分5分之1登記於被告名下，嗣重測前1851地號 土地由被告等人於81年間提起共有物分割訴訟（本院81年度 訴字第210號），依宜蘭縣羅東地政事務所81年12月22日土 地複丈成果圖，被告係單獨取得土地複丈成果圖(C)部分所 有權全部及(E)部分所有權應有部分5分之1，該(C)部分經分 割後為重測前1851-3地號土地，(E)部分經分割後為重測前1 851-1地號土地，於94年11月1日因地籍圖重測，重測前1851 -3地號土地於重測後成為如宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地， 重測前1851-1地號土地於重測後成為如附表編號1號所示之 土地，於113年3月25日被告將宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地
分割為如附表編號2、3號所示之185地號及185-1地號土地等 情，據其提出房屋稅繳款書、代收款專用繳款證明、宜蘭縣 羅東地政事務所81年12月22日土地複丈成果圖、土地登記第 一類謄本、宜蘭縣地籍異動索引等件為證，復為被告所不爭 執，堪信為真。
㈡如附表所示之土地所有權人為原告，兩造間成立系爭借名登 記契約：
⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名人）經 他方（出名人）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以 他方之名義，登記為所有人或其他權利人，除另有約定外 ，仍由借名人自己管理、使用、處分之契約。又借名登記 契約之成立，側重於借名人與出名人間之信任關係，其契 約性質應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規 定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推 適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典 型契約」之一種，仍須於雙方當事人就借名登記契約必要 之點相互為意思表示之一致，其契約始克成立。因此，雙 方當事人就特定標的是否成立借名登記契約，自應綜合觀 察當事人之整體權利義務關係為判斷。又按借名登記契約 ，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而 仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記 之契約。又證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接 證據為限，倘原告就利己之待證事實，能證明在經驗法則 或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非 不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約 （最高法院112年度台上字第894號判決可參）。另按而在 借名登記關係爭執之當事人間，借名人如無書面契約等直 接證據以供證明，非不得由何人出資、何人管理使用收益 等已證明之客觀情形推論之。再借名登記之當事人通常約 定由借名人執有管理地政事務所發給之不動產所有權狀， 使借名之不動產不致遭出名人擅自處分，以保障借名人之 自身權益，最高法院110年度台上字第3227號、111年度台 上字第1333號、108年度台上字第574號判決可資參照）。 復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。認定事實所憑之 證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論 直接證據或間接證據，當事人為民事訴訟上之舉證證明， 如已達證據能證明事實存在之可能性大於不存在之可能性 之優勢證據程度時，應認其對於自己主張之事實，已盡證 明之責，而他造訴訟當事人如抗辯其不實並提出反對之主
張者，則他造對其反對之主張，亦應負反證之證明之責， 此為舉證責任分配之原則。
⒉原告主張如附表所示之土地為其與楊介欽、被告所共有， 每人應有部分為3分之1等情，業據提出系爭協議書為憑（ 見本院卷第19頁至第22頁）。被告雖不爭執系爭協議書之 真正，惟以前揭情詞抗辯，被告雖提出楊阿固之遺囑為證 （見本院卷第251頁至第257頁、第273頁），然觀諸上開 遺囑於立約人處之「楊阿固、楊吳對、楊長興、楊吳阿丹 、楊土金」（見本院卷第257頁），以肉眼觀之簽名均相 似，似為同一人所書寫，該份遺囑究係在何種情況下所書 立，未見被告提出其他資料佐證，自難認定為真正，況該 份遺囑內所記載之土地地號，分別為冬山鄉順安段紅水溝 小段96地號、同段96-1地號、同段168地號、順安段順安 小段33地號、鹿埔段龍目井小段7地號、同段8地號及同段 8-1地號，均與如附表所示之土地無關，自無從佐證被告 所稱之第1次繼承、第2次繼承。再者，於楊阿固死亡時， 兩造及楊介欽就楊阿固所留如附表所示之土地並未簽立遺 產分割協議書，而兩造之母親楊吳阿丹現又已過世，然觀 諸於84年間因楊介欽有資金需求，需以重測前1851-3地號 、1851-1地號土地為擔保品向宜蘭縣冬山鄉農會貸款，兩 造與楊介欽簽立系爭協議書，系爭協議書之內容概略為重 測前1851-3地號土地所有權全部、1851-1地號土地所有權 應有部分5分之1及系爭建物均為祖產而為3人共同繼承所 有，繼承當初為方便起見，將土地部分暫時以被告名義登 記，實際為3人共同所有，若楊介欽無法付息，楊介欽同 意兩造可以市價出售土地及系爭建物，並代楊介欽償還貸 款本息，系爭建物目前由楊介欽、被告使用中，如果原告 、被告以市價出售予他人時，楊介欽同意配合，無條件搬 出等語，若兩造及楊介欽間就如附表所示之土地無系爭借 名登記契約存在，於楊介欽需向農會借款時，被告身為兄 弟，僅代為提出擔保品，供設定抵押權即可，何以需簽立 內容不實之系爭協議書，而被告為47年生，並非涉世未深 之人，且為國中畢業，並非目不識丁，理應具有基本智識 能力，系爭協議書之書寫內容白話，依被告所受教育，難 認無法知悉系爭協議書之內容及文意，是被告上開所辯， 無足採信，堪認於系爭協議書中兩造與楊介欽重申就如附 表所示之土地間存有系爭借名登記契約，且為保障兩造之 權利，告知楊介欽將來如無法清償債務，將出售如附表所 示之土地及系爭建物，以楊介欽之應有部分代為清償債務 。
⒊按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為 ，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律 行為；父母為其未成年子女之法定代理人，如父母一方不 能行使權利，則由他方行使，民法第106條前段、第1086 條第1項、第1089條第1項分別定有明文，且民法第106條 自己代理之禁止規定，於法定代理亦有其適用（最高法院 79年度台上字第2181號判決意旨參照）。而民法第106條 之規定，旨在保護本人之利益，並非強行規定，代理人如 事先經本人許諾，即得為民法第106條前段代理之法律行 為，此觀該條前段規定自明，代理人縱未經本人許諾，而 有自己或雙方代理之情形，其法律行為亦非當然無效，僅 屬無權代理行為，依同法第170條第1項規定，如經本人事 後承認，對於本人仍生效力（最高法院98年度台上字第16 50號判決意旨參照）。又此承認之意思表示，明示或默示 均無不可，所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其 他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純 之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般 社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為 默示之意思表示（最高法院104年度台上字第463號判決意 旨參照)。兩造祖父楊阿固於53年1月24日逝世時，係由兩 造母親楊吳阿丹為法定代理人，代理三兄弟就如附表所示 之土地成立借名登記契約，適時兩造及楊介欽分別為無行 為能力人或限制行為能力人，而由三兄弟之母楊吳阿丹代 理三兄弟就系爭土地成立借名登記契約，系爭借名登記契 約雖違反民法第106條自己代理之規定，惟依上開最高法 院判決之意旨，因三兄弟於84年間簽立系爭協議書事後承 認系爭借名登記契約之存在，可認系爭借名登記因兩造及 楊介欽於84年間事後承認而自始為有效。
⒋又佐以於72年3月21日，三七五租約耕地之地主欲出賣土地 予第三人，地主分配給佃農即名義上之承租人原告588,00 0元，再扣除增值稅、律師費80,000元、互助會費154,000 元後，尚餘354,000元，原告將餘款354,000元分配予兄弟 姊妹，有覺書1份附卷可佐（見本院卷第115頁至第119頁 ），而證人乙○○於本院審理時證述：覺書第2頁「乙○○」 是伊簽名的，這份覺書在表示什麼，伊也忘記了，覺書上 面伊有分得田老闆補償費用，伊沒有印象，伊忘記之前有 無因祖產375減租事件而分得10,000元等語（見本院卷第1 52頁至第153頁），被告雖不否認有於覺書上簽名，然辯 稱覺書之內容與事實不合云云，然觀諸上開覺書係由兩造 之兄弟姊妹一起書立，尚有舅舅林清圳在場見證，覺書內
容又以白話文書寫，72年簽立當時兩造及其兄弟姊妹年紀 尚輕，對於覺書之內容自可輕易瞭解，渠等間若無如依覺 書內容分配金錢，原告當時為三七五租約之登記名義人， 領得之款項只需自己收下即可，斷不可能預料數十年後將 會有訴訟，而大費周章邀同兄弟姊妹、舅舅併同書立內容 不實之覺書，況若內容為虛偽不實，被告及兩造之兄弟姊 妹、舅舅何以願意簽名蓋章？是被告對於多年前簽立之系 爭協議書、覺書均辯稱內容不實云云，顯屬無據，而上開 覺書亦足以佐證原告所主張之就楊阿固所留遺產分配內容 之真正。再者，據證人丙○○於本院審理時證述：兩造是伊 的伯父，本件兩造爭執的如附表所示之土地伊知悉在光明 路那邊，系爭協議書是在伊父親楊介欽過世後伊才看到， 是原告拿給伊看的，因為系爭建物的問題，被告有打電話 給伊說其大兒子準備結婚沒錢能裝潢，要拿系爭建物貸款 ，但伊父親之前拿去貸款過，說這樣重新貸款不好貸，被 告問伊可否先把父親的名字過戶給他，才能貸款，被告說 會寫房子權利書給伊，就算以後賣屋也會讓伊分到錢，被 告又稱原告有同意過戶給他，而伊父親當時失智無法處理 ，被告要伊將相關資料、印章給他辦理，但被告後來沒有 寫權利書給伊，伊去調解時才看到系爭協議書，也才知道 原告並無同意把系爭建物名字過戶給被告，之前調解房屋 貸款的事，要被告直接將當時楊介欽的3分之1返還給伊， 或是由被告購買楊介欽及原告的房地持分各3分之1，該次 調解並無共識及結果，楊介欽過世前，有聽楊介欽說有貸 款80萬元，是他中風之前說的，楊介欽中風之後，伊有清 償農會貸款，都是伊1人償還的，楊介欽是00年00月間中 風，每月要還款本息4,000多元，到本金17萬多元時，僅 剩利息幾百元，伊後來沒有繼續償還貸款，因為被告將楊 介欽的房子持分過戶過去了，伊要去繳息時，農會說金額 不只17萬元，經被告重新貸款，金額更多了，伊有跟被告 說利息的事，被告卻要伊幫他繼續償還，伊就沒繼續繳納 了，伊印象中繳納了很多年，被告重新貸款前，都是伊在 繳納，伊終止繳貸款之前，被告沒有幫伊繳納過，伊將楊 介欽的資料交給被告去辦理系爭建物移轉，沒有簽下書面 文件，伊都沒有簽名，被告只叫伊拿身分證、印章給他， 伊也沒簽委託書之類的，被告後來一直找藉口，沒給伊權 利書，伊將楊介欽房屋持分過戶給被告，不是因為之前貸 款17萬元多無法清償，楊介欽生前跟伊提過說以後就算他 不在，房地伊都有權利繼承他的部分3分之1，說那是屬於 他的持分，被告目前住的系爭建物，伊有聽楊介欽說過3
樓鐵皮屋、前面遮雨棚及屋前道路的加寬都是楊介欽蓋的 ，因當時他的工作所需要等語（見本院卷第154頁至第157 頁），而證人丙○○於楊介欽死亡前，亦曾聽聞楊介欽告知 對於如附表所示之土地亦擁有3分之1之權利，益徵原告主 張之內容非虛。由上可知，於被告登記為重測前1851-1、 1851-3地號土地所有權人後，重測前1851-1、1851-3地號 土地於設定抵押權負擔時，仍須徵得原告同意，堪認重測 前1851-1、1851-3地號土地實際上仍係由原告自行管理、 使用收益及處分，核與借名登記後由借名人自己管理使用 之常情相符，是原告主張兩造間就如附表所示之土地有系 爭借名契約存在等語，應屬可採。
⒌至於證人乙○○於本院審理時證述：兩造為伊的弟弟，伊的 阿公楊阿固於53年間死亡時，有留一些土地給伊弟弟即被 告，就是他現在居住的地方，當時該地上就已有房屋，楊 阿固的遺產應該有包含那棟房屋，只有留那塊地說要給被 告繼承，房屋也是被告在住，房屋也是被告的，楊阿固沒 有留下其他東西，楊吳阿丹將土地給被告繼承時，沒有跟 伊說什麼，楊吳阿丹也沒有告知被告繼承土地的原因，伊 只知道是楊阿固的意思才讓被告繼承土地，因為楊阿固生 前說被告從小沒有父親，且被告是兔唇，所以要留給他， 楊阿固過世後，楊吳阿丹沒有說楊阿固遺產要如何處理， 系爭協議書伊沒有看過，被告住的房子應該是伊父親所有 ，楊阿固留給被告的土地權狀放在被告那裡等語（見本院 卷第150頁至第153頁），證人乙○○雖稱楊阿固生前有交代 要將如附表所示之土地給被告繼承，然乙○○所稱楊阿固沒 有留下其他東西、包含系爭建物亦均為被告所有、被告保 有土地權狀一節，已與事實相歧異，而證人乙○○並不知悉 楊吳阿丹就楊阿固之遺產於子女間做如何分配，又從如附 表所示之土地登記源由可知，楊阿固死亡後，其所遺留之 土地由被告及其叔伯共同繼承，之後尚經本院以81年度訴 字第210號判決分割，被告始取得如附表所示之土地，可 見楊阿固未決定系爭建物所在之土地將來為何人所有，縱 證人乙○○於年幼曾聽聞楊阿固說要遺留土地給被告，然於 楊阿固死亡時，其並未參與兩造、楊介欽及其等叔伯間如 何分配楊阿固所留之遺產，況且就被告所提出楊阿固之遺 囑縱為真正，對於要將系爭土地排除眾多子女、孫輩，獨 留給被告，此等重要之事項，楊阿固於書立遺囑時，自應 會就此等重要安排明訂其內，然亦未見楊阿固在遺囑內做 此分配，益徵證人乙○○證述之內容，顯與事實不合，不足 採信。
㈢原告請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，為有理由 ：
⒈按借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、 禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定（最高法院111年度台上 字第第171號判決意旨參照）。又按當事人之任何一方， 得隨時終止委任契約；受任人以自己之名義，為委任人取 得之權利，應移轉於委任人，民法第549條第1項、第541 條第2項分別定有明文。
⒉原告為如附表所示之土地實際所有權人之一，兩造間成立 系爭借名登記契約，已如前述。而原告以律師函、民事起 訴狀繕本之送達，向被告為終止系爭借名登記契約之意思 表示，該律師函、起訴狀繕本分別於1113年1月8日、113 年1月29日送達被告之住所，有中華郵政掛號郵件收件回 執、送達證書附卷可憑(見本院卷第33頁第43頁)，故原告 已於113年1月8日合法終止系爭借名登記契約。從而，原 告主張類推適用民法第541條第2項規定，請求被告將如附 表所示之土地所有權應有部分3分之1移轉登記予原告，於 法自屬有據。另本院既已依類推適用民法第541條第2項規