臺灣宜蘭地方法院刑事判決
113年度訴字第80號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳履泰
選任辯護人 吳振東律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第10054號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處各該欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案之含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸參包(共伍拾參支、總淨重伍拾伍點參參公克，總驗餘淨重伍拾肆點貳壹公克)、散裝菸絲壹包（總淨重壹點玖肆公克，總驗餘淨重壹點貳柒公克），均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○知悉α-吡咯烷基苯異已酮為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三 級毒品之犯意，於附表編號1至4所示之時間、地點，以如附 表編號1至4交易方式欄所示之方式，販賣摻有第三級毒品α- 吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸予林嘉泓。嗣警方於民國112年9 月21日持搜索票至甲○○宜蘭縣○○市○○路00巷00號住處及其經 營之宜蘭縣○○市○○路000號虎夾娃娃機店執行搜索，扣得I p hone行動電話1支（IMEI碼：000000000000000，含門號0000 000000號SIM卡1張）、彩虹菸3包(共53支、總淨重55.33公 克，總驗餘淨重54.21公克)、散裝菸絲1包（淨重1.94公克 ，驗餘淨重1.27公克），始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告 以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟 檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審判期日均 表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（ 見本院卷第71-72頁、第109-120頁），本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據 能力。至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不 爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規 定之反面解釋，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備及審 理程序時坦承不諱（見偵卷第5-9頁、第89-92頁、本院卷第 69-73頁、第109-120頁），核與證人林嘉泓於警詢、偵訊時 證述之情節相符（見偵卷第15-19頁、第29-36頁、第81-85 頁），並有112年4月18-20日林嘉泓與甲○○臉書對話紀錄翻 拍照片、同年4月15-17日林嘉泓與「林老吉」微信對話紀錄 翻拍照片、同年4月17至5月14日、同年5月14-15日、18日、 同年6月2-3日、4日、6-7日林嘉泓與「林老吉」微信對話紀 錄翻拍照片、同年6月17日林嘉泓與「林老吉」微信對話紀 錄翻拍照片（內有臉書對話紀錄截圖照片）、臉書對話紀錄 截圖照片、林嘉泓與藍心鍇臉書對話紀錄翻拍照片、林嘉泓 與吳啟倫、游丞諺、黃郁閎、暱稱「不」之人對話紀錄翻拍 照片、林嘉泓與甲○○臉書、微信對話紀錄翻拍照片各1份、 本院112聲搜594號搜索票、宜蘭縣政府警察局112年9月21日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、內政部警政署刑事 警察局112年10月30日刑理字第1126044306號鑑定書、車號0 00-0000號車輛詳細資料報表各1份在卷可稽（見偵卷第12頁 、第39-69頁背面、第94頁背面-142頁）、復有I phone行動 電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、彩虹菸3包、散 裝菸絲1包扣案可佐，足認被告自白與事實相符，應堪採信 。
㈡又α-吡咯烷基苯異已酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 規範之第三級毒品，而我國關於查緝毒品一向執法甚嚴，且 重罰不寬貸，是苟非有特殊親誼關係，或為販賣等有利可圖 之故，一般人當無甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之 理。經查，本件被告與證人林嘉泓間既無特殊交情，衡情被
告當無甘冒遭查獲重罰之重大風險無償為證人林嘉泓張羅聯 繫、奔走交付含有α-吡咯烷基苯異已酮成分之彩虹菸，而無 賺取轉手間價差利潤之理，且被告於警詢中亦坦承於本案毒 品交易中有獲取利益（見偵卷第6-7頁），是綜核上情，被 告係基於營利之意圖，而販賣如附表所示含有第三級毒品α- 吡咯烷基苯異已酮成分之彩虹菸乙節，應堪認定。 ㈢綜上，本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行均堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按α-吡咯烷基苯異已酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 規範之第三級毒品，不得販賣。是核被告如附表所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 ㈡被告所犯上開4次販賣第三級毒品罪，犯行犯意均各別，行為 互殊，均應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯（該條例） 第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑」。經查，被告就前揭犯行，俱業於檢察官偵查及本院 審理程序時自白犯行，是被告所犯上開販賣第三級毒品之 犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予 以減輕其刑。
2.另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如 認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。 而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有 無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 ，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第 1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。而毒品危 害防制條例就販賣第三級毒品之法定刑為7年以上有期徒 刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕
其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。被告就本件販賣第三級毒品行為，戕害國民健康，助長 施用毒品惡習，其行為雖實屬不該。然其販賣毒品之對象 僅證人林嘉泓1人、次數4次、每次交易金額分別為新臺幣 （下同）2,000元、1,700元、4,500元、4,200元，其惡性 及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式多所差 異，對社會危害之程度相對較輕，應認被告尚非情節嚴重 之販賣毒品行為人，依上開情節，就附表各編號所示，本 院認縱科以被告最低度法定本刑7年有期徒刑及援引毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕被告刑期後科予 最低刑度3年6月有期徒刑，仍難謂無情輕法重之憾，衡情 不無可憫，爰就被告前開販賣第三級毒品犯行，均依刑法 第59條之規定酌減其刑，並遞減輕之。
㈣本件無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由： 1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」亦即須被告先有供述 毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果 果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑 之寬典。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來 源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） 關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以 對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人者，始 足該當。
2.經查，被告固曾提及毒品來源係吳侑霖、朱緯綸，然宜蘭 縣政府警察局函覆略以：吳侑霖於112年7月27日死亡，無 法繼續追查，另因被告未能提供與朱緯綸毒品交易具體事 證，故無法續行偵辦查緝，是依目前卷內事證，尚無從認 定有因被告之供出而查獲本案毒品來源，依據前揭說明， 自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定 之適用。
㈤爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告正值青年，企圖藉 由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕 害他人身體健康，並助長毒品氾濫，應予非難；惟考量被告 之惡性並非重大不赦，且被告始終坦承犯行之犯後態度，兼 衡被告自陳高職肄業之智識程度、目前從事殯葬業、月收入 約4萬元、未婚、目前與祖母、母、弟同住，暨其販賣第三 級毒品之數量及價額，並考量被告之犯罪動機、目的、手段 、情節等一切情狀，另審酌公訴人、被告及辯護人對於科刑 範圍之意見後，爰量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所
示之刑。
㈥末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數 罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如 以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非 以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則）。查被告本件所犯販賣第三級毒品共4罪，犯罪時間集 中在112年4月至6月間，販賣對象同一、犯罪手法大多類似 、侵害之罪質相同等情，如以實質累加之方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相 當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告 之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟 酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之 必要性，尤考量被告各次交易毒品之數量為偶發之零星、微 量之交易型態，而就被告於本案各該犯行，定應執行刑如主 文第1項之所示。
㈦關於緩刑宣告之審酌：
被告前固曾於108年間因妨害性自主罪案件，經本院判處應 執行有期徒刑10月，緩刑2年確定，惟緩刑期滿，未曾再因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，堪認其素行尚可。本院審酌被告係一時 失慮，致罹刑章，且其犯後坦承犯行已如前述，尚知所悔悟 ，經此教訓，應已知警惕，信無再犯之虞，認被告所宣告之 刑以暫不執行為適當，爰參酌其犯罪情節，依刑法第74條第 1項第1款之規定，予以宣告緩刑5年，以啟自新。並斟酌被
告守法觀念有待加強，為確保其能記取教訓並建立尊重法治 之正確觀念，且為使其確實彌補所犯過錯，回饋社會，使其 於緩刑期間，續能鞭策自我，以期將來能謹慎行事，不致再 犯，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於本判 決確定之日起2年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定， 諭知於緩刑期間付保護管束。如果被告違反上述所定負擔情 節重大，可認定本次宣告的緩刑難收其預期效果，而有執行 刑罰的必要時，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官 得向本院聲請撤銷緩刑的宣告，併予敘明。 三、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收， 並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上 字第2889號判決意旨參照）。經查，扣案彩虹菸3包(共53支 、總淨重55.33公克，總驗餘淨重54.21公克)、散裝菸絲1包 （總淨重1.94公克，總驗餘淨重1.27公克），經送驗後確檢 出含有α-吡咯烷基苯異已酮成分乙情，有前引之鑑定書1份 存卷可參，雖不屬毒品危害防制條例第18條第1項後段應依 行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物， 連同難以完全析離毒品之外包裝袋，均應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收；至因鑑驗耗盡之上開毒品既已滅失，自 無庸諭知沒收。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案 之Iphone行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支， 為被告用以聯絡本案販賣毒品交易事宜，經被告陳明在卷（ 見本院卷第114頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。
㈢另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項
分別定有明文。查如附表各編號被告販賣毒品金額分別為2, 000元、1,700元、4,500元、4,200元，為被告各該次犯行之 犯罪所得，雖未據扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項、第 3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈣至於其餘扣案物，無積極證據足認與本案犯行具有關聯性，爰 均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官曾尚琳提起公訴，檢察官吳舜弼到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 游皓婷
法 官 楊心希
得上訴
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
附表：
編號 交易對象 時間 地點 交易方式 罪名、宣告刑及沒收 0 林嘉泓 000年4月9日22時許 宜蘭縣○○鄉○○村○○○ ○○○○○號0000000000號行動電話透過通訊軟體微信或臉書與證人林嘉泓聯繫買賣彩虹菸事宜，便於左列時間、地點，以2,000元之價格，販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸9支予證人林嘉泓。 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。 扣案之I phone行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 0 林嘉泓 000年4月10日凌晨 宜蘭縣○○鄉○○路00號廣濟宮 被告持用門號0000000000號行動電話透過通訊軟體微信或臉書與證人林嘉泓聯繫買賣彩虹菸事宜，便於左列時間、地點，以1,700元之價格，販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸6支予證人林嘉泓。 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。 扣案之I phone行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 0 林嘉泓 000年5月14日23時許 宜蘭縣○○鄉○○路00○00號湯圍溝溫泉公園 被告持用門號0000000000號行動電話透過通訊軟體微信與證人林嘉泓聯繫買賣彩虹菸事宜，便於左列時間、地點，以4,500元之價格，販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸18支予證人林嘉泓。 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。 扣案之I phone行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 0 林嘉泓 000年6月17日1時2分許 宜蘭縣○○鄉○○路0段000號太平洋釣蝦場 被告持用門號0000000000號行動電話透過通訊軟體微信與證人林嘉泓聯繫買賣彩虹菸事宜，便於左列時間、地點，以4,200元之價格，販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮之彩虹菸18支予證人林嘉泓。 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。 扣案之I phone行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。