臺灣士林地方法院民事判決
113年度訴字第583號
原 告 張美珠
訴訟代理人 陳奕愷
吳宜臻律師
陳若軍律師
被 告 郭星榮
訴訟代理人 林至偉律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國113年8月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○巷○號七樓屋頂上如附圖Ａ部分（面積62.63平方公尺）、Ｂ１部分（面積6.65平方公尺）、Ｂ２部分（面積6.65平方公尺）之地上物拆除後，並將上開部分之屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人。
被告應給付原告新臺幣伍仟捌佰肆拾元，及自民國一百一十二年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告新臺幣壹仟參佰壹拾壹元，及自民國一百一十三年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項，於原告以新臺幣玖拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰玖拾貳萬捌仟柒佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣貳仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣伍仟捌佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於原告以新臺幣伍佰元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹仟參佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文 。本件原告起訴原聲明：一、被告應將坐落臺北市○○區○○段 ○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之房屋即門牌號碼臺 北市○○區○○○路0巷0號7樓屋頂平台之增建物拆除，將該屋頂 平台（下稱系爭屋頂平台）騰空返還予原告及其他共有人。
二、被告應給付原告新臺幣（下同）127,809元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。三、被告應自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至第一 項所示屋頂平台騰空返還原告及其他共有人之日止，按月給 付原告2,145元。四、願供擔保請准宣告假執行（見士司補 字卷第9頁）。嗣依臺北市士林地政事務所民國112年10月11 日北投土字第146900號土地複丈成果圖（下稱附圖），於11 3年1月15日具狀更正聲明為：一、被告應將門牌號碼臺北市 ○○區○○○路0巷0號7樓屋頂上如附圖A部分面積62.63平方公尺 、B1部分面積6.65平方公尺、B2部分面積6.65平方公尺之地 上物拆除後，並將上開部分之屋頂平台騰空返還予原告及其 他共有人。二、被告應給付原告149,299元，及自起訴狀繕 本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。三、被告應自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至第一項所 示屋頂平台騰空返還原告及其他共有人之日止，按月給付原 告2,506元。四、願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第102 頁）；復於113年8月15日具狀變更上開聲明第三項為：被告 應給付原告28,421元，及自113年8月16日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息（見本院卷第180頁）。經核，原告 所為變更，乃係基於被告占用臺北市○○區○○○路0巷0號7樓建 物屋頂平台（下稱系爭平台）之同一基礎事實，及擴張或減 縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：原告、被告分別為門牌號碼臺北市○○區○○○路0巷 0號2樓房屋（下稱2號2樓房屋）、4號7樓房屋（下稱4號7樓 房屋）之所有權人，該房屋所屬建物為每層2戶之7層樓雙拼 大樓（下稱系爭建物），共用一個屋頂平台即系爭屋頂平台 。被告明知系爭屋頂平台為全體共有人共有，屬於共用部分 ，且依法不得獨立使用供作專有部分，亦不得為約定專用部 分，竟擅自於系爭屋頂平台加蓋違章建築（下稱系爭地上物 ），無權占用如附圖所示A部分、B1部分、B2部分，占用面 積合計75.93平方公尺（計算式：62.63＋6.65＋6.65＝75.93） ，侵害系爭大樓區分所有權人使用系爭屋頂平台之權利，爰 依民法第767條第1項前、中段、第821條規定，請求被告拆 除系爭地上物，將系爭屋頂平台騰空返還原告及其他共有人 。又被告無權占用系爭平台受有相當於租金之利益，致原告 受有損害，構成不當得利，原告亦得依民法第179條規定， 請求按系爭土地申報地價年息百分之10，並依系爭大樓共14 戶之戶數比例（即14分之1）計算如附表一所示相當於租金 之不當得利等語。並聲明：㈠被告應將系爭屋頂平台上如附
圖所示A部分、B1部分、B2部分之地上物拆除，並將上開部 分之屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人。㈡被告應給付 原告149,299元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應給付原告28,421元 ，及自113年8月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭地上物於70年間與系爭建物興建時同時建成，並由被告 長期使用，系爭建物其他區分所有權人長達數十年未曾向被 告表示反對意見，自應認系爭建物區分所有權人已存在默示 分管契約。原告於98年間依「配偶贈與」取得2號2樓房屋之 所有權，其於受贈前已居住於該屋，顯能知悉上開分管契約 存在，自應受該分管契約之拘束。又系爭建物於71年間興建 完成，顯早於公寓大廈管理條例之施行日，系爭建物區分所 有權人就系爭屋頂平台使用方式之約定，即不受公寓大廈管 理條例第7條之限制。
㈡被告已於113年8月1日將系爭地上物拆除，於同年月9日將廢 棄物清除完畢，已未排除其他區分所有權人使用系爭屋頂平 台，不存在無權占用狀況，僅為防止漏水而保留屋頂未拆除 。
㈢縱認被告應負相當於租金之不當得利返還責任，然原告主張 年息10％之比例過高且計算方式有錯誤，應以系爭土地申報 地價乘以系爭地上物占用面積，再除以系爭建物之登記樓層 數即7層及原告所有占共用部分之比例計算至113年8月9日被 告拆除系爭地上物為止等情置辯。並聲明：㈠原告之訴及假 執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、本院之判斷
㈠本件兩造分別為2號2樓房屋、4號7樓房屋之所有權人，系爭 地上物占用4號7樓房屋上方頂樓而為被告所興建，占用位置 及面積如附圖所示，被告於原告起訴並經法院至現場履勘後 ，被告已將系爭地上物牆壁、隔間拆除，並將廢棄物清除， 但所增建磁磚地板、屋頂並未拆除等情，為兩造所不爭執， 並有原告所提出2號2樓房屋、4號7樓房屋之建物第二類謄本 、建物照片及被告提出之拆除後照片在卷可按，並經本院至 現場履勘，有勘驗筆錄、現場照片及附圖在卷可稽 （見本 院士林簡易庭112年度士司補字第108號卷（下稱士司補卷） 第17至24頁、本院卷第192至194、28至40、50至82頁），堪 信為真實。而原告主張：系爭屋頂平台為系爭建物全體區分 所有權人所共有，被告無權占用系爭屋頂平台，爰依民法第
767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求被告 拆除系爭地上物，並將占用之屋頂平台返還予原告及全體共 有人，及給付相當於租金之不當得利等情，為被告所否認， 並以前詞置辯。經查：
⒈按98年1月23日修正前（下稱修正前）民法第799條前段規定 ：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附 屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」；現行民法第79 9條第1項則規定：「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建 築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建 築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」其修正理由明 揭：所謂區分所有建築物者，必數人區分一建築物，各有其 專有部分，始足當之，為明確計，爰將現行條文前段「各有 其一部」之規定，修正列為第1項「各專有其一部」規定， 明定就該部分有單獨所有權，且就該建築物及其附屬物之共 同部分為共有。查系爭建物係於公寓大廈管理條例84年6月3 0日施行前之72年間完成建物第一次所有權登記，此有原告 所提出2號2樓房屋、4號7樓房屋之建物第二類謄本可按。則 系爭屋頂平台應屬系爭建物之共同部分，適用修正前民法第 799條前段規定，應推定為系爭建物全體區分所有權人所共 有。
⒉按共有人依其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之 權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共 有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部 有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而 就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之 權利（最高法院62年台上字第1803號判決先例參照）。又原 告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權 占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高 法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。系爭屋頂平台 屬系爭建物之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推 定為系爭建物全體區分所有權人所共有，已如前述，共有人 如未與其他共有人成立約定專用之分管契約，逕行占用系爭 屋頂平台之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有 人自得本於所有權請求除去其妨害，或請求向全體共有人返 還占用部分。被告抗辯其有權占有系爭屋頂平台等情，為原 告所否認，依上揭說明，即應由被告就其有占有使用系爭屋 頂平台之正當權源負舉證證明之責。而被告抗辯：系爭地上 物於70年間與系爭建物興建同時建成，並由被告長期使用， 系爭建物其他區分所有權人長達數十年未曾向被告表示反對 意見，自應認系爭建物區分所有權人已存在默示分管契約。
而原告於98年間依「配偶贈與」取得2號2樓房屋之完整所有 權，其於受贈前已居住於該屋，顯能知悉上開分管契約存在 ，自應受該分管契約之拘束云云。惟按意思表示有明示及默 示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思 ，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思 表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有 某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院102年度 台上字第682號判決意旨參照）。查原告及其前手及其他區 分所有權人縱令長期未就被告占用系爭屋頂平台等情，提出 異議，此或出於權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善， 被告既未舉證證明其他區分所有權人有何積極作為足以推論 默示同意被告占有系爭屋頂平台，充其量僅能認係單純沉默 ，尚難認有與被告成立默示分管契約。是被告抗辯：系爭建 物區分所有權人就系爭屋頂平台歸被告即7樓房屋區分所有 權人使用，有默示分管契約存在云云，尚非可採。 ⒊又被告抗辯：其已於113年8月1日將系爭地上物拆除，於同年 月9日將廢棄物清除完畢，已未排除其他區分所有權人使用 系爭屋頂平台，不存在無權占用狀況，僅為防止漏水而保留 屋頂未拆除云云，惟既然系爭屋頂平台屬於系爭建物全體區 分所有權人所共有，即使被告將系爭地上物原先之牆壁隔間 拆除，但所有之屋頂、支撐屋頂支架及地板等構成系爭地上 物之結構、屋頂及地板仍占用系爭屋頂平台。而被告雖辯稱 係為防止漏水，但並未提出證據表明系爭屋頂平台有何漏水 情形，且屋頂平台如有漏水，仍應以修復防止漏水通常工法 進行，被告亦未提證據釋明該等工法確為有效必要，系爭地 上物即使將原先之牆壁隔間拆除，但所有之屋頂、支撐屋頂 支架及地板仍然無權占用系爭屋頂平台。是被告就此所辯， 尚難採為有利被告之認定。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前 段、中段、第821條分別定有明文。經查，系爭屋頂平台既 屬系爭建物全體區分所有權人所共有，其管理方法即應由全 體區分所有權人共同協議訂定之，上訴人既未能證明全體區 分所有權人就系爭屋頂平台有默示之分管契約存在，及其就 系爭屋頂平台有何占用之正當權源，則如附圖所示之系爭地 上物占用系爭屋頂平台，即屬無權占有，原告依民法第767 條第1項前段及第821條規定，請求上訴人將如附圖所示之系 爭地上物拆除，並將該占用之屋頂平台騰空返還予原告及其
他全體共有人，自屬有據。
㈡關於不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利， 以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故 其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求 人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於 租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第16 95號判決先例參照）。本件被告以如附圖所示之系爭地上物 無權占用屬於系爭建物全體區分所有權人共有之系爭屋頂平 台，業如前述，則原告依民法第179條規定，請求被告返還 相當於租金之不當得利，即屬正當。又被告抗辯係自系爭建 物建成之時即增建系爭地上物，此為兩造所不爭執（見兩造 不爭執事項㈡），則請求被告給付自107年7月1日起至113年8 月11日止，相當於租金之不當得利，核屬有據。被告雖抗辯 應僅能計算至113年8月9日完成系爭頂樓平台拆除廢棄物之 日為止云云，然既然系爭地上物並未完全拆除，系爭地上物 屋頂之投影面積所占用之範圍，仍如附圖所示，此亦為兩造 所不爭執，既然無權占用情形為完全排除，是被告上揭抗辯 並非可採，附此指明。
⒉按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規 定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限，而該條所 謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言 ，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依 土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土 地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時， 於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內 申報者，則應以公告地價80%為其申報之地價，平均地權條 例第16條前段定有明文。另按基地租金之數額，除以基地申 報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度 、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定， 並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字 第3071號判決先例參照）。查系爭建物位於臺北市○○區，作 一般住家使用，鄰近捷運明德站交通便利，附近有士東市場 、士東國小、明德國小等情，業據原告陳明在卷，審酌系爭 土地及系爭建物所在環境、生活機能、交通狀況、繁榮程度 及土地利用情形等一切情狀，認以系爭土地申報地價年息6% 計算被告占用系爭屋頂平台相當於租金之不當得利，尚稱允 當。
⒊被告無權占有如附圖所示之系爭地上物面積合計75.93平方公 尺，而系爭建物為7層樓之建築物，系爭建物基地之用益， 係平均分散於各樓層，故不當得利之計算，應以系爭建物坐 落系爭土地之每平方公尺申報地價，乘以系爭增建物占用系 爭屋頂平台之面積，再除以系爭建物之登記樓層數即7層計 算其用益（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類 提案第27號研討結果參照），再依原告對系爭土地應有部分 比例，算出其得請求被告給付之不當得利數額。經查，系爭 土地自107年1月起至112年12月31日為止之申報地價如附表 二所示，此有原告提出之地價查詢資料查詢可參（見士司補 卷第29至31頁），原告就系爭土地應有部分為10000分之326 ，有土地登記謄本可稽（見本院限閱卷內），則原告請求被 告給付自107年1月1日起至112年6月30日止相當於租金之不 當得利共5,840元（計算式詳如附表二編號1至6所示），及 自112年7月1日起至113年8月11日為止相當於租金之不當得 利共1,311元（計算式詳如附表二編號7所示），為有理由， 逾此部分請求，不應准許。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條 分別定有明文。原告請求被告給付相當於租金之不當得利， 並未約定期限，則原告依前開規定，就請求被告給付自107 年1月1日起至112年6月30日止相當於租金之不當得利共5,84 0元部分，自起訴狀繕本送達之翌日即112年7月25日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息；及自112年7月1日起 至113年8月11日為止相當於租金之不當得利共1,311元部分 ，自113年8月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，核屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條 規定，請求被告上訴人將如附圖所示之系爭地上物部分拆除 ，將該部分屋頂平台返還予原告及其他全體共有人；依民法 第179條規定，請求被告給付自107年1月1日起至112年6月30 日止相當於租金之不當得利共5,840元，及自112年7月25日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及自112年7月 1日起至113年8月11日為止相當於租金之不當得利共1,311元 ，及自113年8月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之
利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由， 不應准許。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原 告勝訴部分，核於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併 予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 8 月 30 日 民事第一庭 法 官 方鴻愷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日 書記官 周彥儒
附表一：（日期：民國；幣別：新臺幣、單位元）編號 占用期間 公告地價 （平方公尺） 申報地價（公告地價×80％） 占用面積（平方公尺） 年息 戶數比例 不當得利數額 （元以下四捨五入） 1 107年7月1日至 107年12月31日 69,300 55,440 75.93 10％ 1/14 15,034 2 108年1月1日至 108年12月31日 69,300 55,440 75.93 10％ 1/14 30,068 3 109年1月1日至 109年12月31日 68,100 54,480 75.93 10％ 1/14 59,095 4 110年1月1日至 110年12月31日 68,100 54,480 75.93 10％ 1/14 5 111年1月1日至 111年12月31日 69,300 55,440 75.93 10％ 1/14 30,068 6 112年1月1日至 112年6月30日 69,300 55,440 75.93 10％ 1/14 15,034 合計 149,299 7 112年7月1日至 113年8月11日 69,300 55,440 75.93 10％ 1/14 28,421 附表二：（日期：民國；幣別：新臺幣、單位元）編號 占用期間 公告地價 （平方公尺） 申報地價（公告地價×80％） 占用面積（平方公尺） 年息 登記樓層數 原告對系爭土地應有部分比例 不當得利數額 （元以下四捨五入） 1 107年7月1日至 107年12月31日 69,300 55,440 75.93 6％ 7 326/00000 588 2 108年1月1日至 108年12月31日 69,300 55,440 75.93 6％ 7 326/10000 1,176 3 109年1月1日至 109年12月31日 68,100 54,480 75.93 6％ 7 326/10000 1,156 4 110年1月1日至 110年12月31日 68,100 54,480 75.93 6％ 7 326/10000 1,156 5 111年1月1日至 111年12月31日 69,300 55,440 75.93 6％ 7 326/10000 1,176 6 112年1月1日至 112年6月30日 69,300 55,440 75.93 6％ 7 326/00000 588 合計（元以下四捨五入） 5,840 7 112年7月1日至 113年8月11日 69,300 55,440 75.93 6％ 7 326/10000 1,311