臺灣士林地方法院刑事判決
113年度訴字第147號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 胡文申
選任辯護人 吳誌銘律師（法扶律師）
被 告 吳佩珊
選任辯護人 陳奕君律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第1606、4189號），本院判決如下：
主 文
一、丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月；又販賣第 二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。應執行有期徒刑參年陸月 。扣案如附表編號7所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺 幣柒仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
二、乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 事 實
一、丙○○、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖 營利，而為下列行為：
㈠丙○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，於民國112年3月20日19時54分許，由乙○○以丙○○所有如 附表編號7之行動電話與趙文邦聯繫約妥毒品數量及交易時 間後，丙○○即於同日21時許，在新北市○里區○○○街0巷00號 丙○○住處附近之龍形公園，以新臺幣（下同）2,500元之價 格販賣甲基安非他命1公克予趙文邦，並當場收訖價金。 ㈡丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年3月2 2日18時20分許，以其所有如附表編號7之行動電話與趙文邦 聯繫約妥毒品數量及交易時間後，即於同日22時44分（起訴 書誤載為19時54分）許，在新北市○里區○○○街0巷00號丙○○ 住處附近之龍形公園，以新臺幣（下同）5,000元之價格販 賣甲基安非他命2公克予趙文邦，並當場收訖價金。 ㈢嗣經警於112年12月26日11時許持本院核發之搜索票前往新北 市○里區○○○街0巷00號執行搜索，當場扣得如附表所示之物 而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣士林地方檢察署（ 下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本案檢察官、被告丙○○、乙○○及其辯護人均於本院審 判程序時就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述表 示無意見，同意作為證據【本院113年度訴字第147號（下稱 本院訴字卷）第185至193頁】，本院審酌該證據作成時並無 違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據 能力。
二、至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋，同具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於偵訊及本院審理中自 白明確【士林地檢署113年度偵字第1606號卷（下稱113偵16 06卷）第225、233頁，本院訴字卷第115、185頁】，核與證 人趙文邦於警詢及偵訊時之證述【士林地檢署112年度他字 第2495號卷（下稱他字卷）第15至21、117至121頁，113偵1 606卷第115至130頁】相符，並有趙文邦與暱稱「申」之LIN E通訊軟體對話紀錄及帳號擷圖（他字卷第29至31、65至69 、71頁）、通聯調閱查詢單（電話號碼：0000000000，用戶 名稱丙○○；電話號碼：0000000000，用戶名稱趙文邦）（11 3偵1606卷第149至175頁）、新北市政府警察局板橋分局112 年12月26日於新北市○里區○○○街0巷00號7樓執行搜索【受搜 索人：丙○○、乙○○】之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據（113偵1606卷第49至55頁）、現場及扣押物 品照片（113偵1606卷第97至100頁）、車輛詳細資料報表【 牌照號碼：EMF-8638，車主名稱乙○○】（113偵1606卷第177 頁）及扣案如附表編號7所示手機可資為憑，足認被告丙○○ 、乙○○上開任意性自白核與事實相符，應可採信。
㈡按販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密方式而為， 且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素 之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒 品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查 得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代 買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販 賣毒品之證據尚有不足（最高法院104年度台上字第255號判 決意旨參照）。又甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交 易流通，自無一定之公定價格，或隨交易雙方之資力、關係 、交易數量等情不同，且獲取利潤方式，未必均係「價差」 ，或有從中抽取部分毒品之「量差」或稀釋毒品「純度」獲 取利潤，自屬當然。查被告丙○○、乙○○所為販賣第二級毒品 行為，雖未當場查獲販毒之情況，惟毒品危害防制條例所處 罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡 性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危 害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況 及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，而衡諸 第二級毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀 ，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的， 倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡 其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較 ，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。是審之證人 趙文邦除購買毒品外，雙方並無特殊往來情誼，被告丙○○、 乙○○倘無從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖，焉能甘冒 遭處重刑之風險而遂行毒品交易？況被告丙○○、乙○○均亦自 承確有從交給趙文邦之毒品中抽取部分供己施用（113偵160 6卷第225、233頁，本院訴字卷第114頁），由此以觀，堪信 被告丙○○、乙○○為本案販賣第二級毒品犯行時，確有從中獲 利之營利意圖甚明。
㈢從而，本案事證明確，被告丙○○、乙○○所為如上開事實欄一 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，均應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告丙○○所為如上開事實欄一㈠、㈡所示2次犯行、被告乙○○ 所為如上開事實欄一㈠所示1次犯行，各係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告丙○○、乙○○販賣 第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高
度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告丙○○就上開事實欄一㈠所示犯行，與被告乙○○有犯意聯絡 及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告丙○○所為如上開事實欄一㈠、㈡所示2次犯行間，其交易時 間有異，顯係基於各別犯意為之，而係屬數罪，應予分論併 罰。
㈣關於刑之減輕事由：
1.依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑部分： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。查被告丙○○、乙○○既於偵訊及本院審理時均已自白本 案犯行，業如前述，而均符合上開規定之減刑要件，爰就被 告丙○○所為上開事實欄一㈠、㈡所示2次犯行、被告乙○○所為 上開事實欄一㈠所示1次犯行，分別均依本條項規定，予以減 輕其刑。
2.依刑法第59條規定減輕其刑部分：
⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（ 最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744 號 判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法 院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；而販賣第二級毒 品犯行依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定刑為無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金， 被告雖均因於偵查、審理中自白而有上開減刑事由，然依刑 法第65、66條規定，至少亦應處以5年以上有期徒刑，刑度 可謂重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者同儕間之互通有無，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達
防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。
⑵查被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品予他人之行為固應受非難 處罰，然其販賣之對象僅有證人趙文邦1人，販賣次數各為2 次、1次，販賣價格為2,500元、5,000元，衡酌其等販賣次 數、對象、重量及金額非鉅，其惡性顯然不如專以販賣毒品 維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，而其 所犯販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為10年以上有期徒刑 ，縱經減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情 形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚足堪 憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
3.綜上所述，被告丙○○所犯如上開事實欄一㈠、㈡所示2次、被 告乙○○所犯如上開事實欄一㈠所示1次之販賣第二級毒品犯行 ，均有依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕 其刑之情形，爰均依刑法第70條規定遞減之。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○前均有違反 毒品危害防制條例案件經令入勒戒處所觀察勒戒之素行，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等自應深知甲 基安非他命為第二級毒品，持以施用足以戕害人之身體健康 ，且極易成癮，卻仍貪圖不法利益，漠視法令而販賣甲基安 非他命予他人，助長他人施用毒品惡習，危害國民健康及社 會治安，所為實屬不該，應予非難；惟考量被告丙○○、乙○○ 犯後均已坦承犯行，犯後態度尚稱良好；併衡以被告丙○○、 乙○○為本案犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品重量、對 象、次數、所獲利益等節；暨兼衡被告丙○○於本院審理中自 陳係高中肄業之智識程度，未婚，無子女，現於醫院服務； 被告乙○○自陳係高中肄業之智識程度，離婚，有1名未成年 子女，現從事美容業工作（本院訴字卷第194、195頁）之家 庭、生活經濟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；併審 酌被告丙○○所犯如上開事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品共 2罪，均屬侵害社會法益之罪，且其犯罪時間尚屬緊接，各 罪間之獨立性較低，相當之執行刑，應即足以發揮刑罰嚇阻 犯罪之功能，及達矯治之必要程度，暨考量責罰相當原則等 一切情狀，爰定其應執行之刑如主文一所示。 三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。經查，扣
案如附表編號7所示之物，係被告丙○○所有且供本案販賣毒 品所用之物，已據被告丙○○供承明確（本院訴字卷第121頁 ），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之 。
㈡又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯 罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得 範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明 法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法 院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得 ，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明 程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告 沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成 員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共 同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負 共同沒收之責，最高法院107年度台上字第393號判決意旨同 此見解。經查，被告丙○○、乙○○所為如上開事實欄一㈠所示1 次、被告丙○○所為如上開事實欄一㈡所示1次之販賣第二級毒 品犯行，均係由被告丙○○向證人趙文邦收取2,500元、5,000 元之犯罪所得，且被告乙○○未在場等情，業據被告丙○○於偵 訊及本院審理時、被告乙○○於警詢及偵訊時供承在卷(113偵 1606卷第44、225、231頁，本院訴字卷第114頁），可見上 開犯罪所得實際上均係由被告丙○○收受取得，被告乙○○並未 取得上開事實欄一㈠所示之犯罪所得2,500元，對之並無任何 處分權，亦無證據證明被告乙○○對此曾受實際分配而獲取任 何利益，依前揭說明，自不得於被告乙○○本案所涉犯行項下 為沒收或追徵之諭知。公訴意旨認應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，對被告乙○○宣告沒收及追徵等語，容有 誤會；然因上開犯罪所得2,500元、5,000元雖均未扣案，惟 仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告丙○○ 所涉犯行項下予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表編號1至6、8至10所示之物，因卷內查無證據證 明與本案有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 鄭仰博
法 官 吳佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳紀元
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 數量/單位 備 註 1 安非他命 1包（毛重1.05公克） 新北市政府警察局板橋分局板橋所扣押物品目錄表（113偵1606卷第53頁） 2 一粒眠 1包（毛重1.06公克） 3 安非他命殘渣袋 14個 4 已使用安非他命吸食器（含玻璃球） 1個 5 摻食吸管 3支 6 分裝袋 11個 7 Iphone8手機 1支 8 Sharp手機 1支 9 Iphone12手機 1支 10 已使用安非他命吸食器（含玻璃球已破碎） 1個