臺灣嘉義地方法院刑事判決
113年度訴字第225號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 林彥瑋
指定辯護人 蔡翔安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第4689號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係 毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，且 可預見所取得之毒品咖啡包內極有可能摻雜不等比例之上開 第三級毒品成分，竟與於社群網站X(原TWitter)暱稱「霸王 別姬」、微信通訊軟體暱稱「王鑫」（原暱稱：暴富）之邱 政中(經另案起訴)，共同意圖營利，基於販賣混合2種以上 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之 毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，先由邱政中在社群網站X(原 TWitter)使用推文上張貼「#嘉義音樂課#裝備商#飲料商#on ly飲料而已#甜甜價快來」等暗示販售毒品之訊息，經員警 於執行網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家，使用暱稱「 chil」與邱政中聯絡，邱政中再以微信通訊軟體暱稱「王鑫 」（原暱稱：暴富）加入佯裝買家員警之微信通訊軟體(暱 稱「Hung」)帳號，經警與其聯繫交易毒品事宜，談妥以新 臺幣(下同)1萬7,000元之價格，購買混合第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包50 包，並約定於民國113年4月23日21時許，在嘉義縣民雄鄉進 行毒品交易，甲○○遂以報酬2,000元代價接受邱政中之指示 ，並於113年4月23日21時30分許起至同日21時33分許為止， 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往嘉義縣○○鄉○○村○○ 路000號交易上揭混合第三級毒品之咖啡包，員警俟甲○○主 動交付混合第三級毒品之毒品咖啡包50包後即出示證件表明 身份，當場以現行犯對甲○○施以逮捕，復經警實施附帶搜索 ，而於甲○○所駕駛前開自用小客車內扣得其持用IphoneX手 機1支、Iphone11手機2支、現金1萬8,400元等物，始悉上情 。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人 、辯護人全部同意作為證據(本院卷第242至243、285頁)， 本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及 證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯 ，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院訊問、準 備程序及審判中均坦承不諱(警卷第4至7頁背面，偵卷第17 至18頁，聲羈卷第16至17頁，本院卷第24至27、241至247、 284、289至291頁)，核與證人邱政中於警詢中之證述大致相 符（偵卷第59至69頁，本院卷第151至161頁），並有嘉義縣 警察局民雄分局民興所警員陳項羿製作之職務報告、嘉義縣 警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目 錄表、被告與暱稱「王鑫」（原暱稱：暴富）微信對話紀錄 翻拍照片32張、扣案物品照片52張、嘉義縣警察局民雄分局 偵查佐林威揚製作之偵查報告、正修科技大學超微量研究科 技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）、嘉義縣 警察局民雄分局113年7月6日嘉民警偵字第1130024199號函 及所附甲○○涉嫌毒品案偵查報告、數位證物勘察報告、甲○○ 手機之Messenger、iMessage及微信對話紀錄翻拍照片、微 信語音留言譯文、甲○○警詢筆錄在卷可按（警卷第1、8至12 、16至73頁，偵卷第30至31、40至52、57頁，本院卷第63至 221頁），復有扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車1部、 混合第三級毒品咖啡包50包、IPHONE X手機1支、IPHONE 11 手機2支、現金1萬8,400元，而扣案之毒品咖啡包50包經送 驗抽樣結果，檢出含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 及微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分，甲基-N,N-二 甲基卡西酮之總純質淨重12.45公克，有內政部警政署刑事 警察局113年5月15日刑理字第1136057577號鑑定書、毒品純 質淨重換算表在卷可證（偵卷第36至38頁），足認被告前揭 具任意性之自白與事實相符，洵堪採信。
㈡販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參 照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重
度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘 若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人 之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為仍屬同一。本件被告與本案購毒者（即警員）均非至親 ，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將毒品咖啡包販賣 並交付與購毒者，欲收取對價，倘交易成功，被告可獲得2, 000元之報酬，亦據被告於本院準備程序及審理時供承在卷 （本院卷第246、290頁），故被告就本案販賣毒品咖啡包之 犯行，有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依 法論科。
三、論罪科刑
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱 之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（ 如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有 混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以 上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者， 依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一； 如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品 所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品 危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。經 查，被告所販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包共50包，經 鑑定其內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分一節，有如附表編號1「備註」欄所示之證
據可佐，是被告所販售之毒品咖啡包係同一包裝內摻雜調合 有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。 ㈡次按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒 販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員 警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上 其不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未 遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。經 查，本案係員警向被告偽稱欲購買毒品，尚無實際購毒之真 意，但被告既有販賣第三級毒品之故意並依約攜帶毒品前往 交貨，即已著手實施販毒之行為，惟因員警佯裝買受毒品目 的僅在辦案以求人贓俱獲，事實上彼此間無法完成買賣毒品 之犯行。
㈢故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 ，並應依同條例第9條第3項規定加重其刑。
㈣被告於販賣前持有上揭第三級毒品，其中毒品咖啡包50包部 分，推估甲基-N,N-二甲基卡西酮總純質淨重為12.45公克， 已達純質淨重5公克以上之標準，該當於毒品危害防制條例 第11條第5項之持有第三級毒品逾法定數量罪，其持有之低 度行為為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈤按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號 、98年度台上字第713號判決意旨參照）。查本案先由被告 與邱政中共同基於販賣混合2種以上第三級毒品咖啡包以營 利之犯意聯絡，確認交易毒品事宜後，再由被告前往約定之 地點，交付毒品咖啡包50包予喬裝買家之員警，足認被告係 各以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、利用 彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應就 其參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。故核被告與邱政 中就本案犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
㈥刑罰加重事由：
⒈被告前於111年間，因持有第三級毒品純質淨重5公克以上案件，經本院112年度嘉簡字第69號判決判處有期徒刑3月確定，於112年8月4日易科罰金執行完畢，被告執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。檢察官以被告有上開構成累犯之前科紀錄，主張依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語。本院審酌被告前因持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪經徒刑執行完畢，理應知所警惕，返回社會後能因此自我控管，不再故意觸犯有期徒刑以上之罪，惟其仍於上開有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案，且由持有第三級毒品之犯行，升高為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，且於前案執行完畢後未滿1年即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，亦不致生被告所受之刑罰超過其等所應負擔罪責，導致其等人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，如前所述，依
毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，被告有前述之 加重事由，爰依刑法第70條規定，遞加重之。 ㈦刑罰減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告業 於偵查及審理中，就本案犯罪事實均自白不諱，本院認符合 上開規定，應依法減輕其刑。
⒉被告供出共犯邱政中，並因而查獲，除據被告於警詢、偵查 及本院準備及審理程序所供承外，並有臺灣嘉義地方檢察署 檢察官113年度偵字第6283號、第7777號、第7778號起訴書 附卷可考(本院卷第269至275頁)，且該起訴書有具體提及本 案事實，並以被告之供述為認定邱政中犯罪事實之證據，認 定邱政中係提供本案毒品咖啡包與被告進行交易之人。是被 告之辯護人請求本院依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕其刑，為有理由，爰依此規定減輕被告之刑；但被告所 為，參酌全案情節，顯未達可免除其刑之程度，併此敘明。 ⒊被告雖已著手實行販賣第三級毒品，惟因本案係警方喬裝買 家查獲而無法完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒋不予依刑法第59條減輕之說明：
辯護人雖為被告辯護稱：被告所為販賣第三級毒品未遂1次 ，未獲利及遭當場查獲，適用刑法第59條予以減輕其刑等語 。惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。然被告 涉之本案犯行，其動機並無特殊之情，又販賣混合二種以上 第三級毒品成分之咖啡包，倘流入市面上，對社會秩序及國 民健康危害甚鉅，而被告為智識健全之成年人，亦非毫無接 觸毒品之經驗，對政府嚴格查緝毒品之行為，並無不知之理 ，竟仍鋌而走險違犯本件販賣毒品犯行，助長毒品流通及影 響國民身心健康之虞，幸而為警查獲，然嚴重性難謂不大， 客觀上難認有何犯罪之特殊原因與環境，本院認並無情輕法 重而顯可憫恕之處，且本院已依毒品危害防制條例第17條第 1項、第2項及刑法第25條第2項予以減輕其刑，法定刑已然 降低甚多，難認有量處最低刑度猶嫌過重之情，因此不依刑 法第59條規定予以酌減其刑。
⒌被告有各如前述之加重、減輕事由，爰依刑法第70條、第71 條第1項、第2項規定，先遞加重後，再依次先依刑法第25條 第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減
其刑。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁 令，竟與他人共同販賣毒品咖啡包以供人施用，促使毒品流 通、擴大毒品氾濫範圍，助長施用毒品之行為，危害社會之 健全發展，所為實有不該，幸交易對象為員警而未遂，始未 生讓毒品流通在外之結果，並念及被告犯後坦承犯行，態度 良好，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、欲販售之金 額、於本院審理時自陳其教育智識程度及家庭生活、經濟狀 況(本院卷第292頁，涉及個人隱私不予公開)，暨其前科素 行(構成累犯部分不重複論斷)、犯罪之動機、目的、手段等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收
㈠第三級毒品之沒收：
按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四 級毒品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之 規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構 成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、 四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上 字第884號、101年度台上字第894號判決意旨及100年度第3 次刑事庭會議決議參照）。扣案如附表編號1所示之咖啡包5 0包，經鑑定結果含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮及 微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分，此有內政部警政 署刑事警察局113年5月15日刑理字第1136057577號鑑定書在 卷可參（偵卷第36至37頁），依前開說明，屬違禁物，應依 刑法第38條第1項規定宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋 ，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，亦無析離之必要與實 益，應與毒品視為一體，併依前開刑法規定諭知沒收。至鑑 定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收，併予敘明 。
㈡犯罪工具之沒收：
扣案如附表編號2、3之IPHONE廠牌手機共3支，均係用以聯 絡販賣本案第三級毒品咖啡包所用之物等情，業經被告供述 甚詳（本院卷第246、291頁），爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。
㈢扣案之自用小客車(車牌號碼：000-0000號)，被告固供稱非 其所有，然為邱政中提供其進行交易本案毒品之交通工具所 用(本院卷第247、291頁)，然並非該車輛之專門使用目的( 最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照)，該車輛另 有正常交通使用之性質存在，再衡以該車輛之價值非輕，如 在本案予以沒收，確實有違比例原則，而有過苛之虞，爰依 刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。
㈣其餘扣案物品，據被告所供，或依卷附證據均無證明為被告 所有或有事實上處分權，亦無證據證明與本案有何關聯，檢 察官亦未聲請沒收，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文)，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀提起公訴，檢察官陳則銘到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳威憲
法 官 洪舒萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日 書記官 林可芯
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱、數量 備註 1 混合型毒品咖啡包50包 一、內政部警政署刑事警察局113年5月15日刑理字第1136057577號鑑定書(偵卷第36至37頁)： ㈠抽樣編號49及50：經檢視均為彩色包裝，外觀型態均相似。 ㈡抽取編號49鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。 ①淨重3.02公克，取0.60公克鑑定用罊，餘2.42公克。 ②檢出第三級毒品“甲基-N,N-二甲基卡西酮”及微量第三級毒品“4-甲基甲基卡西酮”等成分。 ③測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約8%。 二、內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表（偵卷第38頁）：推估純質總淨重12.45公克 2 IPHONE X手機1支 嘉義縣警察局民雄分局扣押物品目錄表(警卷第12頁) 3 IPHONE 11手機2支 嘉義縣警察局民雄分局扣押物品目錄表(警卷第12頁)