臺灣嘉義地方法院刑事判決
113年度易字第775號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 李念慈
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度
偵字第2299號、113年度偵字第4909號），本院朴子簡易庭受理
後認不宜以簡易判決處刑（原案號：113年度朴簡字第295號），
改依通常審判程序審理，判決如下：
主 文
乙○○犯以電子通訊賭博財物罪，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實
乙○○基於以電子通訊賭博財物之犯意，自民國000年0月間某 日起至同年0月間某日止，接續由甲○○(由本院另行審結)以L INE通訊軟體向乙○○下注，賭博方式係以「今彩539」開獎號 碼為中獎號碼，分為「二星」、「三星」2種賭法，「二星 」、「三星」每注分別為新臺幣（下同）100元，甲○○若簽 中「二星」、「三星」時，分別按其下注金額每注可得彩金 5700元、75000元，反之如未簽中則簽賭金悉歸乙○○贏得而 以此方式互相對賭。
二、證據能力
刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引 用之傳聞證據，檢察官及被告乙○○於審判程序中均同意作為 證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之 情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均 具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱(警853卷第4頁至第7頁、警853卷第8頁至第10頁、偵299卷第22頁至第23頁、偵299卷第43頁、偵299卷第47頁、易卷第51頁)，核與證人甲○○(警853卷第11頁至第13頁、偵299卷第22頁至第23頁、偵299卷第31頁)及陳嘉軒(警853卷第1頁至第3頁、偵299卷第22頁至第23頁)證述內容大致相符，並有讓渡證書可佐(偵299卷第44頁)，被告任意性自白核與事實相符，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第266條第2項之以電子通訊賭博財物 罪。被告於000年0月間某日起至同年0月間某日止接續以LIN
E通訊軟體與甲○○互相對賭多次，係基於單一賭博目的之行 為決意，於密切接近的時間內接續實施，侵害同一社會法益 ，各行為間的獨立性薄弱，以視為數個舉動接續施行，合為 包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，僅論以一罪。
㈡爰審酌被告以LINE通訊軟體與甲○○為對賭行為，助長投機風 氣且危害社會善良風俗，然考量被告犯後坦承犯行，兼衡其 自陳高職肄業之智識程度，離婚、育有2名未成年子女，現 與子女同住並由其扶養，於工地擔任工人，家庭經濟狀況勉 持等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易服勞役之折 算標準。
㈢本案並無證據證明被告實際獲有賭金而有犯罪所得(易卷第54 頁)，自不生應予沒收、追徵犯罪所得之問題，併此敘明。五、不另為無罪諭知部分
㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告於前開犯罪事實意圖營利 提供其位於雲林縣○○鄉○○村○○00號住處作為賭博場所之行為 ，亦涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌等語。
㈡刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人 所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯 罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸 贏繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定 之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財 物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財 物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之 行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。是圖利供給賭博 場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克 成立。而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗 稱之抽頭而言 (無參與對賭之特徵)，苟行為人賭博之目的 係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。易言之，倘獲利 來源取決於賭博本身輸贏(即仰賴賭博之射倖性)而非抽頭等 營利行為，自與刑法第268條構成要件有間而應僅成立賭博 罪，先予敘明。
㈢訊據被告固於本院審理時自白此部分犯行(易卷第54頁)，惟 被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據以察其是否與事實相符，然依檢察官所舉證據僅有 甲○○1名賭客，而無任何其他簽注帳冊或相當數量簽注單甚 或其他通訊軟體下注對話紀錄等資料，無從認定被告有接受 不特定人下注簽賭之聚眾賭博行為，而被告係以LINE通訊軟 體接受甲○○下注而非以其住處供作賭博場所，且僅係與甲○○
對賭而無領取抽頭金，其是否獲利完全取決於賭博行為之射 倖性，此情亦與「意圖營利」要件不符，自難以刑法第268 條之罪相繩。
㈣從而，聲請簡易判決處刑意旨此部分原應為無罪之諭知，惟 如成立犯罪與前開成罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第299條第1項(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官邱亦麟聲請以簡易判決處刑，改為通常程序審理後，由檢察官李志明到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日 刑事第八庭 法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日 書記官 王美珍
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。