臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
112年度訴字第1052號
113年7月18日辯論終結
原 告 英屬維京群島商利達行國際事業有限公司台灣分公
司
代 表 人 包雅（BOYLE IAN TIMOTHY BARRINGTON）（經理）
訴訟代理人 許博智 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
訴訟代理人 劉博文 律師
許名穎 律師
上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國11
2年7月3日衛部法字第1123160562號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按行政訴訟法第113條第1項規定：「原告於判決確定前得撤 回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」 本件原告起訴時，除請求撤銷訴願決定及原處分外，尚請求 被告應返還原告新臺幣（下同）160萬元部分，復據其於民 國113年6月18日準備期日即減縮而不再請求（本院卷第345 頁之筆錄），且亦無礙公益之維護而已生效，減縮部分自不 在本院審理範圍，先予敘明。
二、事實概要：
被告於111年6月20日依民眾陳情暨檢附之資料，認原告輸入 之「叡頌YoGo香菸20支」菸品（下稱系爭菸品），以在外包 裝印製「貓咪」、「藍黃色、水珠」圖樣及在後者圖樣上方 標示「MINT」、「MANGO」及後方有相關雪景及線條等字樣 （下稱系爭字樣，位在系爭菸品外盒面積較大之正反面）， 並非菸品包裝必要者而有用以為促銷系爭菸品之廣告，故意 違反裁處時（即112年3月22日修正施行前，下同）菸害防制
法第9條第1款規定，乃依裁處時同法第26條第1項規定，以1 11年12月14日新北府衛健字第1112370198號裁處書處（下稱 原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）500萬元。原告不服 ，遞經衛生福利部訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。三、本件原告主張：
㈠系爭菸品包裝為常見之貓咪圖案，且與真實貓咪形象相近， 並非特殊設計，且為韓國原廠於我國註冊在案之商標，縱然 圖案與註冊商標略有不同，仍高度近似，目的僅為識別出品 廠商，另設計之MINT、MANGO文字圖案，亦僅在中性說明薄 荷、芒果口味，且以極微小之文字呈現，僅占菸盒正面面積 0.5%以下，位置非顯著，所使用球體有藍、黃色，單純在呈 現顏色，相關背景設計亦無特別處，相關圖樣實無宣傳或促 銷廣告效果，或興起消費者使用菸品之慾望，更無強化口感 等訊息，尤其上方存有大面積、驚悚之警告圖片與文字，不 至於因系爭字樣而引起吸菸的慾望，而系爭菸品放置於非開 放式貨架內販售，消費者實際上無從近距離詳細觀察，應不 構成菸品廣告，更無違反菸害防制法第12條規定之情形，被 告僅因民眾陳情有青少年受吸引而購買，即認定原告有違規 ，應有違誤。
㈡原告在被告與宜蘭縣政府轄區內均有上架銷售系爭菸品，而 系爭菸品曾經宜蘭縣政府先行受理，並以宜蘭縣政府衛生局 110年5月4日衛保字第1100009065號函（下稱宜縣衛生局110 年5月4日函）認定不予裁處，應屬行政處分，被告對於同一 違規行為即無管轄權，且基於行政自我拘束原則，被告亦應 受拘束而不得再為裁處；況原告基於對宜縣衛生局110年5月 4日函之信賴而繼續輸入系爭菸品，亦曾參加衛生福利部國 民健康署（下稱國健署）舉辦之說明會，由菸害防制組科長 向業者表示可將個別菸品包裝提出確認，原告因此將系爭菸 品外包裝呈請菸害防制組審核認無違規疑慮，甚且縮小晶球 圖示才為販售，原告就上情之信賴亦當受保護，原處分仍予 裁罰，亦顯然違反信賴保護原則，否則亦當適用行政罰法第 8條但書予以免除或減輕，為此訴請撤銷原處分等語。 ㈢並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、本件被告則以：
㈠系爭字樣之貓咪圖案，不論左右方向、身體傾斜程度及尾巴 之位置、形狀及彎曲方向、顏色等，均與原告所稱韓國原廠 註冊商標不同，另「MINT」及「MANGO」文字，搭配黃、藍 色圓形圖案及黃藍色系之背景色塊，使用類似雪景設計(淺 藍底不規則白點)，頗富設計感且與系爭菸品包裝上「MINT 」及「MANGO」所欲說明之薄荷及芒果口味相呼應，實有就
系爭菸品口味宣傳之目的及效果，彼此搭配組合足以引導、 激發既有與潛在消費者購買之慾望，消費者帶離系爭菸品而 隨其四處擴散，足以達到招徠銷售目的，已涉及對不特定消 費者為菸品宣傳及促銷之意涵，自屬行為時菸害防制法第9 條第1款之菸品廣告行為，而非只是作為識別出品廠商使用 而已，被告以原告故意違規，實有依據。
㈡宜縣衛生局110年5月4日函未對原告進行裁罰，且亦非行政處 分，原告既有在被告轄區內販售系爭菸品，被告即有管轄權 ，並不涉及對一行為二罰或重複裁罰而違反行政罰法第31條 第1項等規定之問題；至於國健署110年4月20日函並未對本 件個案情形有何明確指示，宜縣衛生局110年5月4日函更非 行政處分或解釋函令，至多僅為觀念通知或行政程序法第16 5條之勸告，又係原告向宜蘭縣政府陳述意見時有刻意隱匿 等情所作成，並無拘束被告或構成原告信賴基礎可言；另原 告所指國健署科長之建議，恐係誤信系爭菸品包裝上之貓咪 乃登記在案商標，所表明者亦無法作為原告之信賴基礎，原 告故意違規仍有相當可非難性，並無信賴保護原則之適用， 亦無行政罰法第8條但書或第18條第1、3項減輕或免除處罰 規定之適用，被告依行為時菸害防制法第9條第1款規定以原 處分裁處，並無違誤等語，資為抗辯。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有原處分（本院卷第41至46頁）、訴願決定 （本院卷第27至39頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符 。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為： 依本件系爭字樣等情，是否屬於裁處時菸害防制法第9條第1 款規定禁止之促銷菸品廣告？針對系爭菸品曾經宜蘭縣政府 調查後未予裁處之情形，是否有行政罰法第31條第1項規定 之適用，而影響被告有無管轄權之認定？原告所舉衛生福利 部或宜蘭縣政府之相關回復或處置，是否足為原告上開行為 符合規定之信賴基礎？前開情形是否屬於行政罰法第8條得 予以減輕或免除之事由？原處分所為裁處，有無違反平等原 則、信賴保護原則或裁量濫用等違法？原告就此有無故意？ 原處分是否適法有據？
六、本院之判斷如下：
㈠裁處時菸害防制法第2條第4款規定：「本法用詞定義如下：… …四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或 行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推 銷或促進菸品使用。」（112年3月22日修正之立法理由，係 基於修正後第12條已明定菸品促銷或廣告之禁止態樣，方刪
除原第4款定義規定，並非修正後不罰。）第9條第1款規定 ：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以 廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙 、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、 招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。 」（修正後條次移列為第12條第1款，規定內容仍同）第26 條第1項規定：「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者， 處新臺幣5百萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，並按次連續處 罰。」（修正後條次移列為第28條，部分文字經修正，法定 罰鍰額度則仍相同）。
㈡系爭菸品使用系爭字樣之情形，確已構成菸品廣告，原告確 有故意違反行為時菸害防制法第9條規定之行為，原處分依 行為時同法第26條第1項規定裁處原告法定最低罰額，並無 違誤：
⒈系爭菸品外盒較大面積之正反面外包裝，有經印製藍底上 之白色貓咪圖樣，其旁則有藍、黃色水珠圖樣，於藍色水 珠圖樣上方標示「MINT」之文字，黃色水珠圖樣上方標示 「MANGO」字樣，各該水珠圖樣後方背景並使用黃色，周 圍則使用藍底、白色點塊之雪景及線條等圖樣，有被告提 出經民眾檢舉所檢附之系爭菸品各面包裝之彩色照片6張 附卷可稽（本院卷第365頁）；以系爭字樣所使用顏色亮 度、對比配色及所在面積比例、位置等情，均明顯足以引 起消費者注目，所使用之貓咪或水珠(圓球)圖案之視覺效 果為整體觀察，亦因呈現可愛、鮮豔之意象而有對不特定 消費者為菸品宣傳及促銷作用之意涵；再參酌系爭字樣之 配色、位置顯而易見，此由被告提出系爭菸品經擺放於超 商菸櫃時，僅以單面包裝照片印製於包含眾多銷售菸品之 塑膠看板之販售情形照片上（本院卷第369頁），仍可輕 易發覺系爭字樣，亦可見系爭菸品包裝上之系爭字樣，尚 有經購買者移動攜帶而進一步擴散之宣傳效果，被告以系 爭字樣所使用之文字、圖樣，業已符合行為時菸害防制法 第2條第4款定義之菸品廣告，核為有據。
⒉原告雖主張系爭字樣中之貓咪圖案，乃輸入進口來源之韓 國廠商於我國註冊在案之商標圖案云云，並提出註冊資料 影本1份為憑（本院卷第177至178頁），經比對卻可見無 論貓咪頭部傾斜方向、尾巴所在位置及捲曲形狀，二者均 不相同，與原告另提出於大陸或香港註冊之商標內容（本 院卷第267至271頁），亦不相同，被告復指稱在我國註冊 之貓咪圖案有註記墨色、平面，與系爭字樣使用顏色亦不 同（原處分卷第63至64頁，本院卷第258頁之筆錄）；上
開情形，除可見系爭字樣所使用貓咪圖樣，並非如原告所 稱僅屬註冊商標之使用外，並可見系爭菸品所使用之系爭 字樣內容，原告於輸入販售前仍可自行調整，以其經營菸 品販售多年，對於行為時菸害防制法第9條規定當知之甚 明，其仍為系爭字樣之印製宣傳，亦堪認係出於故意而違 規，被告以其違反行為時同法第9條第1款規定，依第26條 第1項規定以原處分裁處其法定最低額度之罰鍰500萬元， 核無違誤。原告仍謂系爭字樣僅在商標之呈現或口味之標 示，不構成菸品廣告云云，容與事實不符，並不足採。 ㈢原告主張原處分違反行政罰法第31條規定，或謂違反信賴保 護原則、平等原則或有裁量濫用等違法云云，亦不足採： ⒈本件原告主張原處分違反行政罰法第31條規定者，無非以 系爭菸品上之系爭字樣，曾經宜縣衛生局110年5月4日函 （本院卷第139至140頁）表明不予裁處，並謂被告應受該 函所拘束而不得重複裁處等情為據。但查，宜縣衛生局11 0年5月4日函僅在說明依原告陳述意見等情，暫不予裁處 等旨，以被告、宜蘭縣政府針對各自行政轄區內之事務， 各自有行為時菸害防制法第26條規定之裁處權限，並無被 告應受宜蘭縣政府之權限行使結果所拘束之問題；且宜縣 衛生局110年5月4日函亦僅在表明依其自身查得事證及原 告陳述意見情形，目前處置狀況尚不對原告裁處，本即無 從與被告作成之原處分，將對原告構成重複裁罰可言，原 處分實無違反行政罰法第31條規定之問題；況各地方主管 機關針對原告是否構成違規之事證調查及法令適用，各自 職權行使結果縱有一時性差異，仍須以菸害防制法明文之 規制為準，縱使宜蘭縣政府因原告有表明系爭字樣來自使 用商標之故（本院卷第327至333頁）而未進一步查認，但 其亦僅表明暫不裁處之旨，以菸害防制法早有明文，原告 亦自承有參與國健署之宣導，實亦難僅憑宜縣衛生局110 年5月4日函個案之調查進度，即謂原告有系爭字樣不構成 違規之信賴基礎，或謂被告依法裁處反而違反平等原則； 是原告仍主張其因此即有值得保護之信賴利益云云，亦不 可採。
⒉原告雖又稱針對系爭菸品使用系爭字樣乙事，曾徵詢國健 署之行政指導且獲告知應無違規，並提出國健署說明會資 料，及其單方自行表明曾經國健署承辦人員告知無涉違規 之書面資料影本等件為憑（本院卷第157至172頁）；但細 觀其所舉資料，所指系爭字樣是否違規之表述為原告自行 之陳述（指本院卷第172頁），另提出電子郵件回復內容 （本院卷第171頁），亦僅見該人表明原告自行留存會議
紀錄等旨，並無涉及系爭菸品個案情況之內容；且縱使原 告曾經有所詢問，尚涉及其當時提供之具體內容或資訊是 否明確完整；尤其該國健署承辦人員，亦難認有權表述而 足以構成國健署就個案為具體意見之行政指導，在菸害防 制法有明文規定之情況下，此情實不足構成原告之信賴基 礎；以原處分又係裁處最低法定罰鍰額度，更難認被告就 此有何須適用行政罰法第18條等規定予以減免處罰，否則 即構成違法之問題。原告仍謂原處分有違反信賴保護原則 、平等原則或裁量濫用等違法，均屬無據，並不可取。至 於其尚聲請傳訊國健署承辦人員以為調查之部分，如前述 實無礙本件論斷結果，自亦無調查必要，附予指明。七、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並 無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴 請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本 院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日 審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 113 年 8 月 8 日 書記官 謝貽婷
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