臺中高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
113年度訴字第76號
民國113年8月8日辯論終結
原 告 協復興土地建築有限公司
代 表 人 陳震諺
被 告 臺中市政府都市發展局
代 表 人 李正偉
訴訟代理人 陳威劭
上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服臺中市政府中華民國11
3年3月1日府授法訴字第1130048751號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按行政訴訟法第49條規定：「行政訴訟應以律師為訴訟代理 人，非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：一、 稅務行政事件，具備會計師資格。二、專利行政事件，具備 專利師資格或依法得為專利代理人。三、當事人為公法人、 中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員 辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。四、交 通裁決事件，原告為自然人時，其配偶、三親等內之血親或 二親等內之姻親；原告為法人或非法人團體時，其所屬人員 辦理與訴訟事件相關業務。」本件原告於民國113年8月8日 行言詞辯論程序時向本院具狀聲請委任任起典為訴訟代理人 （本院卷第506頁），惟查任起典並非律師，且無前開非律 師得為訴訟代理人之例外情形，雖原告主張任起典為其公司 之清算經理，辦理該公司清算後之資產負債表及財產目錄相 關業務，並提出在職證明書為證，惟本件乃有關確認其所有 ○○市○○段298-65地號土地（下稱系爭土地）是否為現有巷道 之爭議，容與辦理原告公司為了結現務及便利清算，並分配 其財產為目的之清算程序有別，難認任起典為法人內辦理與 訴訟事件相關業務之人員，是原告援引民事訴訟法第68條、 民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2、3條為此項 聲請，於法未合，不能准許，先行敘明。
㈡按行政訴訟法第125條第4項規定：「審判長應向當事人發問
或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及 陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或 補充之。」此一規定依同法第131條於受命法官行準備程序 時準用之。依上開規定，當事人未為必要之聲明或其聲明有 不明瞭或不完足時，審判長或受命法官即應行使闡明權，令 其為必要之聲明或補充聲明，當事人依此而為之聲明，自非 訴之變更或追加；同理，當事人不待審判長或受命法官闡明 權之行使，即在維持訴訟標的不變，而僅對訴訟標的具體化 、自行為必要之聲明或為補充聲明，亦非訴之變更或追加（ 最高行政法院109年度上字第152號判決意旨參照）。原告起 訴時聲明原為：「一、撤銷112年11月27日中市都測字第000 0000000號不同意廢道之處分。二、確認○○市○○段298-65號 建地之空地，非現有巷道。三、訴訟費用由被告負擔。」（ 本院卷第11頁），因訴訟類型及聲明有不明瞭及不完足之處 ，經本院闡明後，原告於民國（下同）113年4月30日本院行 準備程序時表示係依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認公 法上法律關係不成立訴訟，並將訴之聲明變更為「一、確認 ○○市○○段298-65地號土地之現有巷道公法上法律關係不存在 。二、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第176頁），核原 告上開變更訴之聲明，僅係使訴之聲明符合其主張事實及起 訴請求目的，於法要無不合。
二、爭訟概要：
原告為系爭土地之所有權人，前於110年7月21日向被告提出 系爭土地部分面積之現有巷道（下稱系爭巷道）廢道申請， 經被告以112年4月25日中市都測字第0000000000號函駁回， 原告不服，提起訴願（案號1120326），經臺中市政府以112 年9月25日府授法訴字第0000000000號訴願決定書撤銷原處 分，於收受決定書之次日起60日內由原處分機關另為適法之 處分。嗣被告於112年11月7日召開臺中市政府112年度第10 次建築爭議事件評審及畸零地調處委員會，會議決議：「本 市北屯區北屯段298-65（部分）地號土地為本市55年中建土 營字第501號使用執照（即北屯段298-66地號土地，北華街8 9號）合法建物主要出入通道，另依本府60年614號建造執照 （即北華街85號），建物東側已依法開窗，倘若廢道將影響 當地（89、91號等）公共通行及開窗權益（85號），爰本案 不同意廢道。」被告遂以112年11月27日中市都測字第00000 00000號函（下稱原處分）駁回原告廢道申請。原告不服， 提起訴願，經臺中市政府以113年3月1日府授法訴字第00000 00000號訴願決定書（下稱訴願決定）予以駁回。原告仍不 服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張要旨及聲明：
㈠申請廢道原因：
原告因辦理清算事宜，經發現尚有系爭土地之使用分區登記 為建地，原告因清算需要須將系爭土地出售，以便之後進行 分配事宜，但受附近鄰居流言，系爭土地為○○市○○○○○○○○道 ，導致變現出售困難，因此，原告為解決清算事宜困擾，依 行政程序向道路管理機關即臺中市政府建設局與○○市○○區公 所查詢系爭土地之實際使用狀況，經查後系爭土地並未被臺 中市政府建設局與○○市○○區公所列管與認定為養護現有巷道 ，而後，臺中市政府建設局養護工程處發函請被告調查是否 為指定建築線之現有巷道，被告查復臺中市政府建設局以系 爭土地依據為臺中市政府60年614號建造執照套繪在案之現 有巷道，按查臺中市政府60年614號建造執照起造當時適用 的是民國33年制定的建築法，實際上，指定建築線並無法定 名詞，乃是根據民國33年之建築法第19條規定「市縣主管建 築機關，得指定已經公布道路之境界線為建築線，或在經公 布道路之境界線以內另定建築線。」與同法第20條「建築線 應接連建築線，但有特殊情形，經市縣主管建築機關特許變 通者，不在此限。」之法理指出：「建築線是環繞連接整個 建築物，即表示建築物之建築範圍，而其中連接指定道路邊 界之建築線，此一條邊界線即為指定建築線」；而又所謂套 繪是土地管理單位便於內部管理之土地已經使用情形做出以 色彩區分之管理圖，而依被告所言是依據臺中市政府60年61 4號建造執照套繪，其中已將系爭土地套繪為現有巷道，因 此，臺中市政府建設局發函將調查結果告知原告，基於對政 府信賴保護原則下，原告依據臺中市政府建設局調查結果向 被告提出廢道申請。
㈡被告指系爭土地為「臺中市政府60年614號建造執照套繪在案 之現有巷道」之根據不是事實：
經原告於訴願程序中發現，被告所提出之北屯區北屯段內含 臺中市政府60年614號建造執照套繪內容之套繪圖，並不包 含原告系爭土地，原告之系爭土地標示處為白色，而臺中市 政府60年614號建造執照範圍為紅色，再根據臺中市政府60 年614號建造執照書面內容發現建築基地之土地範圍為至北 屯區北屯段298-15即北華街85號止，不包含系爭土地，又臺 中市政府60年614號建造執照所標示的指定建築線為下方之 現有名稱北華街之道路，並非系爭土地。按「認定事實，須 憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適 用。」（最高行政法院61年判字第70號判例參照），因此， 在沒有證據證明原告系爭土地為指定建築線道路之事實，即
不能以原告土地曾為指定建築線之道路與受套繪之理由，遽 然認定原告系爭土地為現有巷道，並限制原告使用系爭土地 的權利，因此，被告認定之結果即系爭土地為「臺中市政府 60年614號建造執照套繪在案之現有巷道」顯然無據。 ㈢被告對原告增加法律所無的限制：
系爭土地是建地是依據土地法登記在案，系爭土地使用用途 依法受限僅能為建築使用，系爭土地使用用途變更自然當依 土地法為之，斷不可能依建築法之建造執照即可以變更之， 且建造執照並無變更建造範圍以外之其他私人土地的使用用 途功能，又系爭土地是建地未使用前依土地法之規定名稱應 為空地，自不可以系爭土地大小外觀類似巷道，即以巷道命 名，以巷道命名即是違反土地法對未使用之建地名稱與使用 規定，因此，被告所提上述不同意廢道理由完全沒有法律依 據，被告遽然認定原告系爭土地為現有巷道並與上述不同意 廢道理由做出之不同意廢道處分，是被告對原告增加法律所 無的限制，明顯違反依法行政之正當性。
㈣基於法律保留原則、授權明確性原則，被告要認定並限制原 告之系爭土地為現有巷道，必須具備明確的法律依據，而建 築法第48條所指的建築線指定之道路或巷道，並非是以臆測 推論之道路，而是在申請建造執照核准時必須明確指出的實 體道路，若無明確之證據與證物證明，即不可用此臆測推論 認定為現有巷道。
㈤被告指稱系爭土地為「臺中市建築管理自治條例第19條第1項 第4款規定『曾指定建築線且已核准建築完成之巷道』」（準 備程序筆錄第8頁倒數第6行），被告於準備程序筆錄第8頁 倒數第1行至第9頁第1行自認其所舉的臺中市60年614號建造 執照其指定建築線是在北華街，並於準備程序筆錄第9頁第5 行再次承認「建築線是在北華街且系爭卷道（土地）與北華 街垂直」，根據事實即北華街的道路用地並不包含系爭土地 ，而系爭土地是與北華街垂直相連之建地無誤，未來完成建 築其門牌號為87號。而前述臺中市60年614號建造執照有關 向系爭土地開窗並於建照上於原告土地標示「巷寬」，首先 該圖標示巷寬筆觸與原圖不符且蓋章模糊不知道是誰寫的， 其次系爭土地使用分區是建地，要於建地方向開窗依據原告 從我國國土管理署下載的民國34年內政部建築技術規則第60 條規定「緊鄰鄰地之建築物不得向鄰地方面開關門窗，但取 得鄰地業主同意並主管機關許可者不在此限」而系爭土地並 不在臺中市60年614號建造執照建築使用土地範圍內但與其 系爭土地相連，因此，若要開窗於系爭土地方向，必須有原 告之同意書，若要使用系爭土地為巷道也必須原告之出示土
地使用同意書並經主管機關之核准文書才能認系爭土地是巷 道並合法能向原告土地方向開窗，否則，遽然認定系爭土地 為巷道，不僅與臺中市建築管理自治條例第19條現有巷道規 定不合，顯然是違反土地法與相關之法律規則。 ㈥被告又舉證原告為指定建築線道路之證物「55年中建土營字 第501號使用執照即乙證11與55年中建土營字第501號使用執 照圖檔資料即乙證12」，惟查根據準備程序筆錄第10頁第6 行起「法官：上面看得出來指定建築線在那裡？被告訴代： 使照施工圖說只能看出建物的開口朝向系爭土地，我們没有 當時指定建築線的資料」，被告自認前述乙證11與乙證12沒 有當時指定建築線的資料，且根據原告於臺中市法制局卷案 第113頁與114頁所提臺中市中正地政事務所56年7月6日北華 街91號與56年5月26日北華街89號建物成果測量圖，發現55 年中建土營字第501號使用執照其使用土地即北屯段298-66 與北華街91號建物使用土地即北屯段298-116地號二者建物 於其基地上與系爭土地尚有約3公尺距離，依55年當年地理 環境，北華街89號起建時北面的國豐街239巷是67年才徵收 完成闢建，西面是系爭土地，因此，其唯一的聯外通路是當 時的北屯路72巷即後來的北華街，依建築法規規定當時北華 街89號與91號是同時建造兩者唯一的聯外建築線指示道路為 北屯路72巷，因而面向系爭土地必須留3公尺之私設通路， 作為基地連接建築線所指示的道路就是北屯路72巷即後來的 北華街，因此門牌號當時二者北華街91號是北屯路72巷53號 ，北華街89號是北屯路72巷53-1號，其後門牌整編雖然北華 街89號開門未向北華街，但其門牌號仍是依北華街為主為89 號，又北華街89號、91號分別違建將法規規定應連接對外的 私設通道封閉，導致無法通行，卻指稱系爭土地為北華街89 號、91號之合法通道，並且於評議會上將北華街89號、91號 二者應保留的私設通路範圍故意畫在廢道範圍內，誤導評議 會之公正決議，據此，根據相關建照使照內容的使用土地都 不包括系爭土地，若要使用原告土地，應出具原告土地使用 同意書，才屬於合法的規定，否則驟然指稱系爭土地為北華 街89號、91號合法通道顯然是無法規依據。根據被告所言乙 證12即55年中建土營字第501號使用執照圖檔為民眾提供， 但是相關圖檔並未見到主管機關的審核核准證明，顯然是私 文書，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第347條規定應 由被告證明55年中建土營字第501號使用執照圖檔為真正， 否則原告並不承認該證據為真正具證據力，被告用未經核准 之文書，來證明建築線指定之道路，不僅自認沒有當時指定 建築線的資料，卻又指稱是合法的不符合法規推論，此舉實
不可取。
㈦被告另提許多建造執照或相關所謂證據資料，然而卻無其他 能證明系爭土地為建築線指定的道路，實無再論證之必要， 其中所謂指系爭土地為道路者，依法律保留原則，這些證據 已逾越法律授權的範圍並非是用來證明系爭土地的使用用途 。
㈧被告又以臺中市建築管理自治條例第19條第1項第2款規定企 圖增加變更被告自108年至113年訴願終結止，對系爭土地以 臺中市建築管理自治條例第19條第1項第4款規定之唯一認定 。依據行政程序法第5條：「行政行為之內容應明確。」第8 條：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民 正當合理之信賴。」行政訴訟法第136條：「除本法有規定 者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」民事訴 訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任。」被告若認為原告土地有司法院釋字第400 號解釋中既成道路要件，就舉證分配原則，被告應就其曾經 的行政行為認定結果等提出相關司法院釋字第400號解釋所 需要件實質調查等證據，否則依法仍不能以此認定系爭土地 為現有巷道。原告依上開規定對於被告企圖增加臺中市建築 管理自治條例第19條第1項第2款規定認定原告土地為現有巷 道表示反對。又對於被告於完成原有的非法行政行為後卻在 司法審判過程中提出行政機關新的未完成行政行為作出增加 或變更，違反民主法治國行政機關與司法機關分權分立原則 ，蓋法院是依據行政機關已完成行政程序的行政行為是否適 法做出裁判，而非讓行政機關未完成行政程序的行政行為在 司法機關的法院審理中由行政機關提出新的法律認定處分基 礎，再由法院幫助完成未完成行政程序的行政行為如陳情、 舉證、陳述、訴願等過程不處理後認定新的處分由法院直接 裁判，這種使法院成為行政機關的行政行為協助機關是違反 行政程序過程，依行政程序法第1條依法行政而言顯然沒有 法律依據與正當性。
㈨被告若認原告土地為臺中市建築管理自治條例第19條第1項第 4款規定之現有巷道，就舉證分配原則，被告應就其認定所 需要件實質調查等證據提供實質審閱並符合所稱，然而被告 所提臺中市60年614號、68年1097號、69年12號、73年3539 號、71年158號等建造執照與北華街89號使用執照及所謂的 航照圖、照片等沒有一個能指出原告土地是臺中市建築管理 自治條例第19條第1項第4款規定「曾指定建築線且已核准建 築完成之巷道」，並前述被告所提所有的建造執照建築基地 沒有包含系爭土地，也沒有原告提出的土地使用同意書，隨
意於建造執照中指稱系爭土地是道路或巷道，是違反土地法 第87條第1款「凡編為建築用地，未依法使用者，為空地。 」名稱規定，這些建造執照依法應稱系爭土地為空地，而被 告怠於審查，反以本身的錯誤利用公權力侵害原告私人財產 而不改正，遽然以不具法源依據的「本局認定」稱系爭土地 為現有巷道，明顯違反行政程序法第10條規定，因此系爭土 地不是現有巷道。
㈩被告所指55年中建土營字第501號使用執照圖檔資料即乙證12 ，原告認為被告應提出通過審查的原始稿件否則應認其非真 正之文書，避免有變造之嫌，否則依被告所提之乙證11、12 ，可知依55年當年地理環境，北華街89號起建時建築基地不 包含原告土地，北面的國豐街239巷是田地，西面是系爭土 地也是田地，不可能以原告土地為私設通路，北華街89號當 時唯一的聯外通路是當時的北屯路72巷得做為建築線指示的 道路即後來的北華街，據此，基於學理上「建築基地之接道 義務」即建築地應與建築線相連原則上應以「公告道路」或 「現有巷道」之境界線為其建築線，而此乃是對於建築物之 建照、使用，基於公共交通、避難、防火等安全上及衛生上 的必要性，爰以法律對建築基地課予建築上之限制，此建築 基地與道路關係即學說上之「建築基地之接道義務」（參閱 政治大學地政系教授陳立夫YOUTUBEU影片內容），又以建築 技術規則建築設計施工編第二章一般設計通則第一節建築基 地第2條「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度 應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準 ：二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。」而北華8 9號與91號為實施建築基地之接道義務，必須私設通路以連 接北屯路72巷即後來北華街，該私設通路長度而言需預留3 公尺寬度作為連接建築線指示道路北屯路72巷即後來北華街 ，故其該二建築之建築線指定道路以學理與法理推論應為北 屯路72巷即後來北華街，否則依法不可能通過建造執照之審 查。
原告於108年11月8日收受臺中市政府建設局發文表示系爭土 地皆無相關維護與管養紀錄（本院卷第282頁），被告依舉 證分配原則自應提出明確的相關維護與管養紀錄，而非是所 謂以現況系爭土地有鋪柏油等事項臆測推論，根本不能證明 是建設局的相關維護與管養範圍，更何況建設局若真在系爭 土地鋪柏油等是否涉嫌侵權，原告亦將追究其責。 系爭土地的地理位置北面垂直於國豐街239巷，並非國豐街23 9巷道路用地，南面垂直於北華街，也非北華街道路用地， 西面是北華街85號，東面是北華街89號、91號，該北華街89
號、91號依前述「建築基地之接道義務」、「建築技術規則 建築設計施工編第二章一般設計通則第一節建築基地」第2 條、北華街89號提出「55年中建土營字第501號使用執照即 乙證11與55年中建土營字第501號使用執照圖檔資料」，連 同原告提出二者「建物成果測量圖」等證據、學理、實際狀 況、法理與法規依據，二者應自留3公尺之通路使建築基地 連接北屯路72巷即後來北華街作為通行的指定道路，而且， 當然沒有在北華街89號、91號建築基地不包含系爭土地的情 形下使用系爭土地供北華街89號、91號通行的權力，是北華 街89號、91號建違建自行封閉了應有的私設通路卻企圖侵害 原告私人的系爭土地供北華街89號、91號通行此項主張是侵 權與違反誠信原則，此二者信賴不值得保護。又於本院卷第 348頁被告所提異議人所有土地與廢道位置關係圖可以發現 ，除已於前述的北華街89號、91號以外，國豐街239巷鄰居 依被告所提之套繪與68年1097號、69年12號、73年3539號、 71年158號等建造執照發現這些建築的建築線指定道路都是 國豐街239巷，該巷兩頭皆有通道出入口，顯見國豐街239巷 的異議人等主要出入就是國豐街239巷，根本沒有通行經過 系爭土地的必要，也沒有要求系爭土地需供其等為通行巷道 的權力；又北華街的的異議者出入在北華街四通八達，更是 完全沒有通行系爭土地的必要，所謂航照圖、照片只能證明 系爭土地範圍看起來狹長像是巷道，系爭土地為「第二種住 宅區建地」，不具司法院釋字第400號解釋成立既成道路之 要件。按司法院釋字第400號解釋理由書之意旨，成立公用 地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時，因此，時間並非唯一要件，而系爭土地依被 告所提出資料分析地理位置而言，完全沒有供附近鄰居等特 定人必須通行的必要，因此完全不具備公用地役關係。 原告因辦理清算事宜，發現尚有原告所有之系爭土地，經查 證系爭土地為建地，非道路用地，嗣被告於110年6月23日核 發「臺中市政府都市計畫使用分區（或公共設施用地）證明 書」證明系爭土地是「第二類住宅區」建地，又經由地政機 關查閱第二類謄本證明系爭土地所有權確為原告全部所有， 原告又向臺中市政府建設局與○○市○○區公所查詢系爭土地之 實際使用狀況，經該局以108年11月8日局授建養工北字第00 00000000號函回復，惟原告當時未見「臺中市政府60年614 號建造執照與其套繪圖」，基於對政府信賴保護原則下，原 告根據臺中市政府建設局調查結果向被告提出廢道申請，惟 經訴願程序發現，被告指系爭土地為「臺中市政府60年614 號建造執照套繪在案之現有巷道」之根據不是事實，嗣被告
於訴願過程指稱系爭土地是依據臺中市建築管理自治條例第 19條第1項第4款規定「曾指定建築線且已核准建築完成之巷 道」，並於113年4月30日準備程序亦有此陳述。原告主張系 爭土地並非臺中市建築管理自治條例第19條第1項第4款規定 之現有巷道，而依法提出本件訴訟。
被告應提出能推翻於「110年6月23日核發給我方『臺中市政府 都市計畫使用分區（或公共設施用地）證明書』證明系爭土 地是『第二種住宅區』建地」情事並符合法律或法規命令規定 證據與證物等「反證」證明系爭土地是「道路」或「現有巷 道」，但是迄今沒有提出符合法律或法規命令規定的「反證 」證明：
⒈參最高行政法院61年判字第70號判例及司法院釋字第400號解 釋理由書意旨、44年到78年間土地法第82條：「凡編為某種 使用地之土地，不得供其他用途之使用。但經該管市、縣地 政機關核准，得為他種使用者，不在此限。」第84條：「使 用地之種別或其變更，經該管市、縣地政機關編定，由市、 縣政府公布之。」及行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第2 77條等規定，又基於憲法第15條保障人民財產權之意旨，依 照法律保留原則、授權明確性原則等原則與行政訴訟法舉證 責任分配原則，被告要認定並限制系爭土地為道路或現有巷 道，被告應提出符合法律或法規命令規定的「反證」推翻其 前已證明系爭土地為「第二種住宅區」建地的情事，若是沒 有明確符合法律或法規命令規定證據與證物等「反證」證明 系爭土地為「道路」或「現有巷道」，僅用臆測然後推論方 式認定系爭土地是「道路」或「現有巷道」，是違反前述憲 法等法律規定與法律保留原則、授權明確性原則等原則及行 政程序法第1條。
⒉被告欲取回土地使用權，以臺中市建築管理自治條例第19條 第1項第4款規定「曾指定建築線且已核准建築完成之巷道」 為認定依據，違反信賴保護原則：
⑴被告於準備程序自認臺中市60年614號建造執照其指定建築 線是在北華街，「建築線」字樣於該建造執照圖檔左下方 ，並承認「建築線是在北華街且系爭巷道（土地）與北華 街垂直」，依據建築法第48條所指的建築線指定之道路或 巷道，並非是以臆測推論之道路，而是在申請建造執照核 准時必須明確指出的實體道路，因此以被告訴代等人之專 業程度明顯可以直接發現臺中市60年614號建造執照之指 定建築線道路是北華街，而且臺中市政府60年614號建造 執照套繪圖其範圍於該執照建築基地範圍套繪圖是紅色明 顯有顏色區分，紅色範圍並未包括系爭土地，不可能會認
定系爭土地被臺中市政府60年614號建造執照套繪圖套繪 有案，因此，原告查詢系爭土地使用狀態經臺中市政府建 設局以108年11月8日局授建養工北字第0000000000號函回 復：「另經本府都發局（即被告）查復，旨揭地號土地（ 即系爭土地）為本府60年614號建造執照套繪有案之現有 道路。」回復內容明顯不實，違反信賴原則。
⑵被告所提臺中市60年614號、68年1097號、69年12號、73年 3539號、71年158號等建造執照、55年中建土營字第501號 使用執照、55年中建土營字第501號使用執照圖檔資料皆 無法證明系爭土地是該等建築建築線指定（示）道路： ①由113年5月21日準備程序筆錄內容可知，被告所提68年109 7號、69年12號、73年3539號、71年158號等建造執照内容 並不是標示並用來證明系爭土地是這些建造執照建築物的 建築線指定（示）道路，經檢視後發現，這些4個建造執 照建築建築線指定（示）道路都是國豐街239巷，而系爭 土地不在國豐街239巷道路用地範圍內，系爭土地是「第 二種住宅區」建地，而且4個建造執照建築基地範圍都不 包括系爭土地，但是在地形圖上對系爭土地的位置上都是 以道路的方式標示，然而依據44年到78年土地法第82條、 第84條、第87條第1項規定，前述北側的4個建造執照系爭 土地並未在其等建築基地使用範圍內，該4個建築師事務 所畫製地形圖時並無權力變更系爭土地使用分區用途成為 道路，並且被告所提資料部分並沒有原告的「土地使用權 同意書」這原本是這些建築師事務所自身認知錯誤，誤會 系爭土地是道路用地的誤植，正確應記為法定名稱「空地 」，如果被告認為建築師事務所等不是誤植認為系爭土地 為道路，自應依前述憲法等法規原則與土地法第82條、84 條之相關法規「『依舉證分配原則』提出『地政機關』變更系 爭土地經合法行政程序變更為道路使用的合法證明文件」 ，否則以前述4個建造執照為證物證明系爭土地是道路或 現有巷道，依前所述與法不合。
②又113年5月21日準備程序筆錄（本院卷第245頁第22行起） 之內容，是給被告另提證據說明，而且法官是問「今日提 出圖資有無包括89號及91號？該部分的資料有無保存？」 但是被告回答「是的，一樓平面圖標示有建築線審核說案 指示圖標示系爭巷道是現有道路，一樓平面圖標示是巷道 ，本局認定其為現有巷」，然而被告所稱的「一樓平面圖 標示是巷道」不是法官所問的89號及91號圖檔資料，而是 指臺中市60年614號建造執照的內容，為避免發生誤會先 予說明，而臺中市60年614號建造執照有關向系爭土地開
窗並於建照上於系爭土地標示「巷寬」不是「巷道」，依 前述憲法等法規原則與土地法第82條、84條相關法規，被 告與建築師事務所等相關人，在沒有原告的同意開窗同意 書前是無權力變更且不能證明系爭土地為「巷寬」，而且 「巷寬」顯然是後製文字，依據司法院釋字第400號解釋 意旨，被告與建築師對於建造執照中使用「巷寬」錯誤名 稱，被告怠於審查，藉此允許建築師之60年614號建物開 窗於系爭土地方向，違反原告主張的60年度當時適用於臺 中市60年614號建造執照的建築技術規則，依據原告從國 土管理署下載的34年內政部建築技術規則第60條規定「緊 鄰鄰地之建築物不得向鄰地方面開闢門窗，但取得鄰地業 主同意並主管機關許可者不在此限」的限制，是被告與建 築師事務所利用公權力與建築師事務所藉「公權力或第三 人」私下協議在未取得原告同意「土地使用權同意書」內 容「同意開窗之同意書」，以此侵害原告私人財產土地建 地的使用權，隨意於建造執照中暗指稱系爭土地是「道路 」或「巷道」，更藉此機會企圖指稱系爭土地60年起就被 當道路使用；又被告所提自治法規第19條第3項規定，然 而系爭土地根本不在被告所提臺中市60年614號建造執照 建築基地內，根本不是「建築時依現狀保留」的土地作為 巷道使用，臺中市60年614號建造執照的起造人與建築師 事務所等根本無權力決定系爭土地的使用用途，被告所言 實為無稽之語，因此，被告若是以此法規論述認定系爭土 地為現有巷道，請提出「地政機關」得「變更使用用途證 明文件」，若以不具法源依據的「本局認定」行政行為， 此行為是違反依法行政的原則，因此，被告認定系爭土地 是現有巷道，依法無據。
⒊根據臺中市60年614號、68年1097號、69年12號、73年3539號 、71年158號等建造執照、55年中建土營字第501號使用執照 、55年中建土營字第501號使用執照圖檔資料等資料所提出 建照認定的時間點，系爭土地不能被認為是既成道路： 依司法院釋字第400號解釋意旨，實務通常以土地被通行超 過20年才有可能具備被認定為既成道路的條件，依照時空順 序分述被告所提的各建造執照、圖檔等資料時間，55年系爭 土地依據「55年中建土營字第501號使用執照圖檔資料即乙 證12」資料顯示是「田298-65」而且之後都市計畫後及變更 為住宅區建地迄今為「第二種住宅區」依臺中市政府資料證 據顯示，系爭土地從未有提供「土地使用權同意」給被告所 提出於本件所有的建造執照使用及包括乙證11、乙證12提供 的北華街89號、91號民眾之建築物使用，而且這些建造執照
的建築基地範圍不包含系爭土地，而且北華街89號、91號起 建時面對系爭土地方向當時臺中市60年614號建造執照還未 起建，因此面向系爭土地方向是「一大片空地空曠景象」， 系爭土地根本不是巷道的樣子，因此55年當時根本不存在既 成道路的問題，時至60年臺中市60年614號建造執照興建完 成，系爭土地的外觀才有被誤會為「巷道」的可能性，但是 也才剛剛成形，根本沒有在60年就被認定為既成道路的依據 與釋字第400號解釋中所指出應有的要件，同理可證，依據 釋字第400號解釋與實務認定方式68年1097號、69年12號、7 3年3539號、71年158號等建造執照這些建造執照最長也就13 年而且通行的是國豐街239巷，根本沒有必要性通行系爭土 地，臺中市60年614號建造執照通行北華街更是四通八達， 因此系爭土地根本不具備既成道路要件。
⒋綜合上開說明，被告應提出符合法律或法規命令規定的「反 證」推翻被告於110年6月23日核發給原告「臺中市政府都市 計畫使用分區（或公共設施用地）證明書」證明系爭土地是 「第二種住宅區」建地的情事，若是沒有明確符合法律或法 規命令規定證據與證物等「反證」證明系爭土地是「道路」 或「現有巷道」，僅用臆測然後推論方式認定系爭土地是「 道路」或「現有巷道」，是違反前述憲法等法律規定與法律 保留原則、授權明確性原則等原則及行政程序法民主法治國 依法行政之原則與以保障人民權益，提高行政效能，增進人 民對行政之信賴的立法意旨，對於系爭土地的標記稱呼，依 前述土地法第87條第1項應稱系爭土地為「空地」而非「道 路」或「巷寬」，被告遽然以不依法定程序成立證明力的證 物文件資料，違反前述土地法第82條、第84條與第87條第1 項規定，擅自認定系爭土地是「道路」或「現有巷道」，是 直接侵害原告財產權的行為，並且在沒有依法行政法律依據 的「本局認定」模式下稱系爭土地為現有巷道明顯違反行政 程序法第8條、第10條。因此系爭土地是使用分區為「第二 種住宅區」之建地，不是現有巷道。
被告舉出北華街89號民眾即最反對原告取回使用權的異議者 所提供之「55年中建土營字第501號使用執照即乙證11與55 年中建土營字第501號使用執照圖檔資料即乙證12」文件資 料為證據，惟查「55年中建土營字第501號使用執照圖檔資 料即乙證12」北華街89號民眾提供的圖檔資料沒有主管機關 「審核章戳」，屬私人書性質，同時「並未提供應有的建築 線測定資料」，被告並未對北華街89號民眾所提之圖檔經合 法的行政程序重新審查民眾所提之圖檔以確認是否真正（偽 ）文書的行政程序即未替「民眾資料背書為證」，便直接引
為證據，企圖以臆測推論方式暗指系爭土地是北華街89號、 91號雙拼別墅建築之建築線指定道路，被告使用方法違反信 賴保護原則：
⒈根據113年4月30日準備程序筆錄（本院卷第181-182頁）內容 ，被告自認乙證11、乙證12中沒有當時指定建築線的資料， 被告之後所稱「指定建築線與建物的開口基本上都是一致的 ，開口朝向系爭巷道」是完全沒有證據與根據的臆測之詞， 且有誤導之嫌，實際案例上有關袋地與鄰地的建築都未必是 開門與指定建築線一致。
⒉而且被告為了合理性「55年中建土營字第501號使用執照即乙 證11與55年中建土營字第501號使用執照圖檔資料即乙證12 」沒有提供建築線資料的情事，於113年5月21日準備程序時 ，被告陳述「71年以後才有規定圖說有建築線的標示」是被 告訴代不實陳述，根據60年614號建造執照內檢視建造執照 圖檔，明顯可以看到該圖左下角標示「建築線」字樣與一條 線被標示及建築線在北華街，連中文字都有，怎麼會是71年 才畫在60年614號建造執照，顯然被告所述沒有邏輯。 ⒊從北華街89號民眾提供「55年中建土營字第501號使用執照即 乙證11與55年中建土營字第501號使用執照圖檔」資料的民 眾即後來的北華街89號，於所提供的相關資料中，本院卷第
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