臺中高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
112年度訴更一字第26號
113年7月11日辯論終結
原 告 洪彰宏
被 告 臺中市政府
代 表 人 盧秀燕
訴訟代理人 張淵森 律師
上列當事人間因醫師法事件，原告不服衛生福利部醫師懲戒覆審
委員會中華民國110年5月4日衛部醫字第1101662146號決議書，
提起行政訴訟，前經本院於111年1月13日以110年度訴字第156號
判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院於112年11月23
日以111年度上字第130號判決廢棄發回更審，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。 事實及理由
一、爭訟概要：
原告為臺中市九福中醫診所醫師，其開立予病人服用之珍珠 五寶粉，因有民眾服用後身體不適至中國醫藥大學附設醫院 就醫，經檢測出體內含鉛量高於正常值，該院復對其全家進 行檢測，發現其等血液中鉛含量均超標，遂向被告所屬衛生 局（下稱衛生局）通報。衛生局調查發現有白易坤、白振榮 、白桂宜、鄭妙玲、辜東茂、張○涵、張耀恭、陳佩瑜、郭 淑玲、林育男、潘志民、邱國臺等12人（下稱系爭12位民眾 ）於服用原告開立之藥品後發生重金屬中毒情形，認原告未 將用藥情形明確告知病患、對病患自主權未給予尊重，構成 業務上重複發生過失及違反醫學倫理，乃依醫師法第25條第 1款、第4款規定移付臺中市政府醫師懲戒委員會（下稱醫懲 會）懲戒。醫懲會審議後，以民國110年2月8日府授衛醫字 第00000000000號決議書（下稱原處分）廢止原告之醫師證 書。原告不服，提起覆審，經衛生福利部（下稱衛福部）醫 師懲戒覆審委員會（下稱覆審會）110年5月4日衛部醫字第0 000000000號決議書（下稱覆審決議）駁回後，向本院提起 行政訴訟，先位聲明：原處分及覆審決議均撤銷；備位聲明 ：確認覆審決議及原處分均無效。案經本院以110年度訴字 第156號判決（下稱前判決）將覆審決議及原處分均撤銷， 被告臺中市政府不服，遂提起本件上訴，經最高行政法院11 1年度上字第130號判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告主張要旨及聲明：
㈠原告自71年開始執業以來，因極度投注行醫濟世救命之志業 ，自己本身也曾經腸胃潰瘍甚至出血、患有肺膿瘍病症，而 原告依自己的病症，亦服用珍珠五寶散治療肺部膿瘍、肺部 纖維化、椎間盤突出、貧血、腸胃道潰瘍及因車禍所致之腦 部受損等病症。另原告之母親及妻子於95年間，因重症入院 ，病況危急，原告於極重度壓力下，忽略外界變革，疏於注 意中藥硃砂禁用之命令，此乃原告之過失，原告願接受在職 進修，以增進專業良知良能。
㈡原告開立之珍珠五寶散（或稱加味五寶丹、五寶散）其成分 除硃砂外尚有：珍珠粉、琥珀、綠豆篁、鐘乳石、川朱貝、 冰片、黃連粉等等。然而，原告確實不知訴外人歐國樑（即 欣隆藥業有限公司負責人）竟然將硃砂偷偷換置為鉛丹。歐 國樑乃先將鉛丹預先磨粉混入同為粉末的綠豆篁、鐘乳石、 川朱貝、冰片、黃連粉等綜合粉末中，再攜帶比較貴重的藥 材珍珠、琥珀至原告診所磨粉裝罐交付給原告，並收取買賣 珍珠五寶粉的現款。因此，原告完全沒有機會一一檢視珍珠 五寶粉的藥材，況且混合8種藥材粉末中，無論是有無臨床 經驗的醫師，肉眼皆無法辨識。歐國樑除欺瞞原告外，也欺 騙原告之病患，原告亦因向歐國樑購買珍珠五寶散服用多年 ，不知不覺中，已經明顯血中鉛中毒，故歐國樑實為最大加 害人。
㈢醫懲會及覆審會既認為原告因開立禁藥硃砂而屬違法，然所 有病患並非因硃砂受到汞中毒之毒害，而是意外的鉛中毒。 況硃砂與鉛丹（鉛粉）乃不同的藥材物品，不會自行演化， 這之間完全不存在因果關係，則中間究竟存在著何人之行為 ？存在著何種獨立行為介入？原處分及覆審決議完全略而不 提。對於所有病患呈現鉛中毒之症狀，並未深究導致鉛中毒 的鉛丹或鉛粉是何人所製作？何人提供？被告與覆審會直接 跳躍式的認定原告應就無法預料的鉛丹導致鉛中毒之損害， 負擔完全責任，其認定顯有不當。
㈣對於原告是否知悉硃砂已經遭到禁用？開立硃砂入藥，是否 屬於醫師法第25條第1款所稱「業務上重大或重複發生過失 行為」？如屬執行業務之必要範圍內之行為，然原告並非心 存歹念藉執行職務之便創造犯罪行為，且行為屬過失而非故 意，則依醫師法第25條之1及行政程序法第7條規定，原處分 及覆審決議不分輕重，逕自論處最重之懲戒處分，顯與比例 原則相違。
㈤硃砂不能直接研磨成粉末後使用，必需經過放入水中，形成 沉澱及漂浮分層，只取漂浮層粉末，乾燥後再度放入水中分
出沉澱層及漂浮分層，此目的在於去除重金屬成分。所以， 硃砂不可能在原告面前當場研磨、混合。原告向歐國樑購買 珍珠五寶散時，不曾單獨看過硃砂一味藥材，也不曾購買鉛 粉，根本無從比較硃砂和鉛粉顏色、氣味的不同，遑論觸感 是否會沾黏、兩者輕重的差別……等等。何況歐國樑都私自掛 羊頭賣狗肉，先將鉛丹磨成粉末，混入綠豆篁、鐘乳石、川 朱貝、冰片、黃連粉等粉末中，然後才將珍珠或琥珀給原告 看過後方磨成珍珠粉、琥珀粉。被告和覆審會始終不正視實 質藥材粉末的特性，強制認定原告有辨別粉末的能力，實在 極度不合理。退萬步言，原告完全無法預料，歐國樑竟然將 硃砂偷換成鉛丹，因此病患鉛中毒疾病，完全是歐國樑一人 之行為。而歐國樑僅云其係過失誤拿鉛丹粉當作水飛硃砂， 如歐國樑自己都不知道拿錯，原告又怎麼會知道買硃砂會得 到鉛丹粉。
㈥藥事法第82條、第83條規定之前提必須是該藥品屬藥事法第2 2條所稱之禁藥，而依藥事法第22條規定，藥品必須經由中 央衛生主管機關明令公告，才屬於藥事法所稱之禁藥。換言 之，縱由衛福部所規定，然如未明令公布，仍非屬藥事法所 規定之禁藥。
㈦刑罰法規條文規定未完備，其構成要件之一部分或刑罰之一 部分，或留由專業認定、或留待日後社會科技發展再做認定 ，而將該一部分條文之規定委由其他法規或命令規定，此即 所謂「空白刑法」，司法院釋字第376號解釋理由書（按應 係協同意見書）闡述甚明。復依行政程序法第154條、司法 院釋字第488號解釋理由書、釋字第680號解釋文及解釋理由 書、法務部91年6月11日法規字第0000000000號函等意旨可 知，藥事法禁藥之公告須經中央衛生主管機關即衛福部明令 公告，且其係對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外 發生法律效果之規定，自屬法規命令。本案關於硃砂為禁藥 之公告，前行政院衛生署固以94年4月29日署授藥字第00000 00000號函以為公告，然該公告僅刊登於臺北市政府94年夏 字第43期公報，並非刊登於全國性公報或新聞紙。而公告鉛 丹為禁藥時，均未刊登於政府公報或新聞紙。是以不論硃砂 或鉛丹，均未踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，不 屬於藥事法第22條禁藥之範圍。
㈧聲明：
⒈原處分及覆審決議均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯要旨及聲明：
㈠醫學倫理中自主、不傷害原則之意義：
⒈醫學倫理泛指在醫療過程中，存在於醫療人員、病人、家屬 與社會之間，與道德判斷相關之議題。
⒉一般而言，醫學倫理有四大原則，即自主原則、不傷害原則 、利益病患原則及公平原則。自主原則係指有能力做決定的 病人，應當享有權利選擇他所要的醫療方式，醫師有尊重病 人決定的義務。自主原則亦可導出三個道德規則：1、誠實 ：不隱瞞病人的病情與診斷，如此病人才能根據被告知的病 情做出決定。2、守密：醫師有保護病人的隱私，對病人告 知之事項保密之義務。3、知情同意：醫師應當告知病人足 夠的訊息，並獲得病人的同意，才可對病人進行醫療處置。 而不傷害原則係指，醫療專業行為無可避免地有可能傷害到 病人，如何平衡利益與傷害是此原則最基本之考量。進行任 何醫療行為時，首先履行不傷害原則。醫療照護人員維持本 身有勝任的臨床知識及技術、謹慎地執業以達到適當的照顧 標準。避免讓病人承擔任何不當傷害的風險。
㈡原告違反自主原則及不傷害原則：
⒈原告使用硃砂製作珍珠五寶粉，而硃砂含有汞及其他重金屬 雜質，原告卻未告知病患，即在未經病患同意下，將含有硃 砂之珍珠五寶粉提供病患使用，已違反醫學倫理中之自主原 則。
⒉原告使用硃砂製作珍珠五寶粉，而硃砂含有汞及其他重金屬 雜質，縱然硃砂可能有其醫療效果，惟卻同時造成病患服用 到汞及其他重金屬雜質，而不當傷害到病患健康，已違反醫 學倫理之不傷害原則。
㈢原告過失未發現歐國樑將鉛丹加入珍珠五寶粉中： 歐國樑坦承其將硃砂誤取為鉛丹，加入其他藥材後，為原告 打粉製作珍珠五寶粉，原告未對歐國樑加入的藥材為查驗、 比對、辨識，或取得相關檢測報告，未發現歐國樑誤將鉛丹 作為硃砂，而加入打粉製作珍珠五寶粉，此部分為原告所坦 承不爭。而原告提供給病患的五寶粉，亦檢驗出大量鉛丹成 分。
㈣被告於答辯狀（四）第8頁記載臺中市政府衛生局109年8月6 日之懲戒事件移付理由書記載病患12人包含原告等語，係誤 載。原處分所載之病患12人，除被告於答辯狀（二）所載之 11人外，尚有病患邱國臺，並不包含原告。邱國臺部分經臺 灣臺中地方法院111年度訴字第270號刑事判決認定係原告所 診治之受害病患之一。
㈤病患受有身心嚴重傷害之說明：
服用硃砂及鉛丹將造成身體遺留汞及鉛成分，而汞及鉛成分 之危害如同前開乙證25、26之專家會議記載甚明。乙證28至
30之病患多有陳述身體不適的情況，且汞及鉛不易排出而會 持續影響身體，自會同時造成病患長期之心、理傷害，故原 處分認病患受有身心嚴重傷害，並無違誤。
㈥關於邱國臺及白振榮之血液檢驗報告：
依鈞院函詢南門綜合醫院，該院檢附邱國臺於109年11月之 血液檢驗報告，其血中鉛含量達27.4ug/dL。另依鈞院函詢 中國醫藥大學附設醫院，該院檢附之白振榮於109年至110年 間之血液檢驗報告均有顯然過高之鉛含量，至110年底，其 血中鉛含量仍有13.39ug/dL，可見白振榮因服用原告開立之 藥物致血中含鉛，短期內仍難以全數排出體外。 ㈦邱國臺、辜東茂、陳佩瑜之九福中醫診所病歷： ⒈茲提出邱國臺、辜東茂、陳佩瑜於九福中醫診所之病歷。 ⒉上開邱國臺的病歷中，有多處記載「五寶丹」，證明原告確 實有開立該藥物與邱國臺服用。另辜東茂及陳佩瑜之上開病 歷，似乎無「五寶丹」之記載，惟原告於109年8月12日檢察 署訊問時自承其109年4月下旬，辜東茂的兒子前往找原告， 拜託原告救他爸爸辜東茂，所以原告開立一罐加味五寶丹， 讓辜東茂的兒子帶回偷偷吃，原告沒有寫在病歷，因為後來 109年5月11日辜東茂才來看病，才開始寫病歷等語，原告表 示陳佩瑜部分，是她先生來幫忙買的。可證明原告確實有提 供五寶丹與辜東茂及陳佩瑜服用無誤。另原告就提供五寶丹 與辜東茂及陳佩瑜部分，其於109年8月12日警詢時亦同此供 述。
㈧被告主張之系爭12位民眾經原告於偵查中確認無誤： 被告主張之系爭12位民眾業經原告於109年9月10日偵訊時確 認無誤。至於衛生局將原告移送醫懲會之事實僅列12名病患 ，該12名病患之姓名雖未於原處分中載明，惟原告亦不爭執 。而衛生局移送懲戒時檢附予醫懲會委員包含12名病患姓名 之會議資料一節，因衛生局本件之承辦人員多次變動，加上 近日辣椒摻蘇丹紅之事件，衛生局全員均為此溯源、追查， 承辦人員一時間尚尋無該資料。
㈨另案呂志霖（原名呂世明）廢止醫師證書案，業經最高行政 法院111年度上字第772號判決確定，此有判決書可憑。 ㈩本件廢止醫師證書處分合法：
⒈原告於109年8月6日檢察官訊問時表示「（問：白振榮又沒有 醫學背景，他只跟你說他血液中含鉛量過高，為何你就知道 是硃砂所導致？）答：因為硃砂磨好要經過水，這叫水飛， 硃砂必須要磨成粉後，讓它泡在水中，浮在水上的粉末我們 才拿來用，沈下去的硃砂就含有汞的重金屬，我們是不用， 到今天的科學還無法克服，因此科學中藥無法製造。（問：
你的意思不是說明你就知道目前的技術無法拿來研製在中藥 中，你卻將你所開立的中藥裡面摻入硃砂，你不是就知情了 嗎？）答：我是用水飛用的硃砂，所以重金屬已經減到很微 量了，這是4千多年的處方了。」由原告上開陳述可知，其 明知現今科技仍難以分離硃砂的汞成分，卻仍開立與病患使 用。縱然原告相信硃砂有益人體自己服用，縱然古籍記載硃 砂可為藥方，然而在現今科技下，許多中藥材經已經科學檢 驗證明具有毒性或重金屬成分，原告作為中醫師，豈有不信 科學證據，卻深信古籍之理？原告明知硃砂已遭政府禁用， 必然是對身體有害之藥物，卻無視科學證據及政府公告，仍 以自身對中藥的一己偏見，開立硃砂給病患使用，若未廢止 其醫師證書，難保未來原告不會再犯。
⒉又原告明知硃砂已遭政府禁止使用、原告之行為構成業務上 重複發生之過失行為、本件廢止醫師證書之處分未違比例原 則等說明，參被告於前審提出之「行政訴訟答辯狀（四）」 所載。
被告依據醫師法第25條之2及醫師懲戒辦法第2條第1項規定， 於100年4月15日訂定「臺中市政府醫師懲戒委員會設置要點 」（該要點嗣於112年11月15日修正，惟非本案所應適用之 規定），先予敘明。
醫懲會組織合法：
⒈醫師法第25條之2第4項規定：「醫師懲戒委員會、醫師懲戒 覆審委員會之委員，應就不具民意代表身分之醫學、法學專 家學者及社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之 比例不得少於三分之一。」。又臺中市政府醫師懲戒委員會 設置要點第3點規定：「本會置委員7至15人，其中一人為主 任委員，由本府衛生局長兼任，其餘委員由本府就不具民意 代表身份之醫學專家（含醫師、中醫師、牙醫師）、法學專 家學者及社會人士遴聘之；其中法學專家學者及社會人士之 比例不得少於三分之一。」
⒉本案醫懲會之委員共15人，名單如乙證44「臺中市政府第6屆 醫師懲戒委員會委員名單」所示。其中陳佳伶、陳玫琪、熊 賢安、曾佩琦、黃幼蘭等5人均為律師，此有法務部律師查 詢系統之查詢資料4紙可憑（陳佳伶律師已申請轉任法官， 目前於法官學院受訓中，故於法務部律師查詢系統中查無資 料，另檢附司法院法學檢索系統之查詢資料），故「法學專 家學者及社會人士比例」已達三分之一。從而，醫懲會之組 織合法無疑。
醫懲會通知原告到會陳述：
⒈醫師懲戒辦法第8條規定：「醫師懲戒委員會應將移付懲戒事
件，通知被付懲戒醫師，並限其於通知送達之翌日起20日內 提出答辯或於指定期日到會陳述，未依限提出答辯或到會陳 述者，醫師懲戒委員會得逕行決議。」
⒉本案醫懲會已通知原告到會陳述，此由原告之覆審理由書第3 頁之記載可證（請參衛生福利部覆審卷）。又原告於覆審理 由書表示「於民國110年1月29日進行醫師懲戒委員會會議時 ，會議主席原表示：以每人十分鐘為限。但是，對於受懲戒 人洪彰宏之陳述意見機會委請代理人代為陳述，十分鐘經過 後，即立刻催請受懲戒人洪彰宏、其家屬、代理人一行人立 即離開會場。無端縮減、限制了受懲戒人代理人發言陳述機 會。在程序上已經有瑕疵，對於受懲戒人洪彰宏之答辯申論 權利保障不周。」云云（覆審理由書第3頁）。惟查，從上 開原告主張來看，原告將陳述意見之機會委請代理人代為陳 述，原告既然委請代理人陳述，何來對其答辯申論之權利保 障不周？又會議進行時，不可能讓原告或其代理人之發言毫 無時間限制，原告業已於決議前多次以書面提出答辯，而原 告代理人於會議中至少已陳述10分鐘，時間應已足夠其表達 意見。又原告之家屬既非當事人，又非代理人，自無發言陳 述意見之權利。原告指摘原決議程序瑕疵，顯無理由（上開 答辯已於《行政訴訟答辯狀（四）》第2至3頁表達）。從而， 醫懲會確實已依規定通知原告到會陳述，並至少給予10分鐘 之陳述意見時間。醫懲會已合理賦予原告陳述意見之機會。
醫懲會決議程序合法：
⒈醫師懲戒辦法第12條規定：「醫師懲戒委員會議之審議及決 議，應有委員二分之一以上親自出席，出席委員二分之一以 上同意。但廢止執業執照或醫師證書者，應有委員三分之二 以上親自出席，出席委員三分之二以上同意。」又臺中市政 府醫師懲戒委員會設置要點第7點亦規定：「本會會議應有 二分之一以上委員親自出席，始得開會；決議事項應有二分 之一以上委員在場，出席委員過半數同意，始得決議，可否 同數時，由主席裁決之。但廢止醫師執照或醫師證書者，應 有三分之二以上委員親自出席，始得開會；經三分之二以上 委員在場，出席委員三分之二以上同意，始得決議。」 ⒉依臺中市政府醫師懲戒委員會第6屆第1次會議紀錄，該次會 議中，15名委員中，有14位出席。就原告之議案部分，亦經 三分之二以上同意廢止原告之醫師證書。從而，醫懲會就原 處分之決議程序合法無疑。
聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、爭點：
㈠原告有無開立含有禁藥成分之藥物供系爭12位民眾服用，並 導致其等發生重金屬中毒情形？
㈡此違規行為是否該當於醫師法第25條第1款及第4款所規定之 行為態樣？
㈢被告以原處分對原告作成廢止醫師證書之懲戒處分，是否合 於比例原則？
六、本院的判斷：
㈠前提事實：
爭訟概要所述，除上列爭點外，為兩造所不爭執，並有系爭 刑事判決、原判決、最高行政法院111年度上字第130號判決 、原處分、覆審決議（見覆審卷第8-19、82-84頁、前審卷 第41-52、79-82、493-519頁、本院卷第19-28頁）等件附卷 可稽，堪予認定。
㈡按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢 棄理由之法律上判斷為其判決基礎，為行政訴訟法第260條 第3項所明定。所謂法律上判斷係指依該個案事實應如何適 用法令而言，其涵義範圍包括詮釋條文概念及具體事實應否 涵攝於法律構成要件之論述。故所稱法律上判斷固不包括上 級審廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其就個案具體事 實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解者，下 級審法院更審時，如未為相異事實之認定者，即應受上級審 關於事實評價之法律見解拘束，並據為判決基礎。本件最高 行政法院111年度上字第130號判決將本院前判決廢棄發回更 審，法律判斷之理由略以：「……㈡醫師法對於醫師之制裁處 分，包含懲戒罰（醫師法第25條）及行政秩序罰（同法第28 條之4）。懲戒罰乃行政主體對於具有特定身分關係之人， 為維持其間之紀律，對違反其義務者所課加之處罰。行政秩 序罰則係針對違反行政法上義務之行為人，施以一定之制裁 ，以達到維持特定行政秩序之目的。懲戒罰之作用係著重於 某一職業內部秩序之維護，與行政秩序罰（行政罰）之目的 在對於違反行政法上義務者之制裁有別。當一行為違反了行 政義務及特定之紀律，應同時受到行政秩序罰及懲戒罰時， 由於兩種處罰之目的不同，單單只施以一種處罰，並無法達 到所有制裁之目的，基於比例原則之要求，應容許得併行處 罰。不過，仍應注意到，若同時施以行政罰與懲戒罰會有過 重之情形發生，或是違反紀律之情形，在行政罰之處罰程序 中已被特別地納入考量，並表現在其處罰結果時，則例外地 應排除再行處罰之可能，故懲戒罰與行政秩序罰，原則上兩
者並非互斥關係。……基於前述㈡之說明，懲戒罰與行政秩序 罰，原則上兩者並非互斥關係，縱認醫師違規行為較輕者， 應受醫師法第25條之懲戒處分；違規情節較重可具體認定者 ，始受醫師法第28條之4主管機關之行政秩序罰。然不能謂 應受行政秩序罰處分改以懲戒處分，遽認懲戒處分其程序選 擇及法律適用，即有違誤。經查，本件原處分係以被上訴人 有請欣隆藥業公司人員將硃砂、珍珠、琥珀等藥材帶至診所 調製，作成珍珠五寶粉，提供病患使用，已知造成病患發生 重金屬中毒症狀；且使用硃砂入藥，卻未將用藥情形明確告 知病患，對病患自主權未給予尊重，構成業務上重複發生過 失及違反醫學倫理中自主、不傷害等重要原則，乃依醫師法 第25條第1款、第4款規定移付懲戒（原審卷第81至82頁）， 上訴人於前審亦同為主張，並陳稱本件不是以使用禁藥為理 由懲戒被上訴人（原審卷第122至123頁）。準此，本件原處 分係由上訴人所屬衛生局本於主管機關地位，將被上訴人該 當於醫師法第25條第1款及第4款規定應移付懲戒之關於醫學 倫理層次之行為態樣，移送上訴人所屬醫懲會依循懲戒程序 作成原處分予以懲戒，核其屬性自應認定為懲戒處分，且本 件上訴人亦無對被上訴人另依醫師法第28條之4為行政罰處 分之情形，自無懲戒罰與行政罰併合處罰之問題。 ……原判決以被上訴人所開立之珍珠五寶散內含有經中央主管 機關公告為不得使用之硃砂禁藥成分，應依醫師法第28條之 4第2款、第29條之2規定移送上訴人或衛福部處罰，惟卻依 同法第25條移付懲戒，其處分程序之選擇及法律適用即有違 誤，因而撤銷覆審決議及原處分。原判決所持見解違反醫師 法透過懲戒罰及行政罰之雙軌制進行控管之體系設計，自有 適用法規不當之違法。……」等語，以上廢棄理由係就本件具 體事實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解， 本院為更審後，並無相異事實之認定，依前揭行政訴訟法第 260條第3項規定，本院自應受上級審關於事實評價之法律見 解拘束，並據為判決基礎。是被告所屬衛生局將原告該當於 醫師法第25條第1款及第4款規定應移付懲戒之關於醫學倫理 層次之行為態樣，移送上訴人所屬醫懲會依循懲戒程序作成 原處分予以懲戒，性質上為懲戒處分，且被告亦無對原告另 依醫師法第28條之4為行政罰處分之情形，本件自無懲戒罰 與行政罰併合處罰之問題。從而，被告醫懲會審議後，以原 處分廢止原告之醫師證書所為之懲戒程序，其程序的選定尚 無疑義，先行敘明。
㈢本件應適用之法規：
⒈醫師法第25條第1款、第4款規定：「醫師有下列情事之一
者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或 重複發生過失行為。……四、執行業務違背醫學倫理。」第 25條之1第1項規定：「醫師懲戒之方式如下：一、警告。 二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限 制執業範圍或停業1個月以上1年以下。四、廢止執業執照 。五、廢止醫師證書。」第25條之2規定：「（第1項）醫 師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之。（第2項） 醫師懲戒委員會應將移付懲戒事件，通知被付懲戒之醫師 ，並限其於通知送達之翌日起20日內提出答辯或於指定期 日到會陳述；未依限提出答辯或到會陳述者，醫師懲戒委 員會得逕行決議。（第3項）被懲戒人對於醫師懲戒委員 會之決議有不服者，得於決議書送達之翌日起20日內，向 醫師懲戒覆審委員會請求覆審。（第4項）醫師懲戒委員 會、醫師懲戒覆審委員會之懲戒決議，應送由該管主管機 關執行之。（第5項）醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委 員會之委員，應就不具民意代表身分之醫學、法學專家學 者及社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比 例不得少於三分之一。（第6項）醫師懲戒委員會由中央 或直轄市、縣（市）主管機關設置，醫師懲戒覆審委員會 由中央主管機關設置；其設置、組織、會議、懲戒與覆審 處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之 。」第28條之4規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺 幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停 業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者 ，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得 執行之醫療行為。二、使用中央主管機關規定禁止使用之 藥物。三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業 務。四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。五、 出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死 產證明書。」
⒉醫師懲戒辦法第1條規定：「本辦法依醫師法第25條之2第6 項規定訂定之。」第2條規定：「（第1項）醫師懲戒委員 會，由直轄市、縣（市）主管機關設置之。但醫師、中醫 師、牙醫師執業人數合計未滿1千人之縣（市），得由中 央主管機關設置。（第2項）醫師懲戒覆審委員會，由中 央主管機關設置之。」第3條規定：「（第1項）醫師懲戒 委員會置委員7人至15人，其中1人為主任委員；醫師懲戒 覆審委員會置委員7人至11人，其中1人為主任委員。（第 2項）前項主任委員、委員，由各該設置機關遴聘之。（ 第3項）第1項委員，應就不具民意代表身分之醫學（含醫
師、中醫師、牙醫師）、法學專家學者、社會人士遴聘之 ，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一 。」第8條規定：「醫師懲戒委員會應將移付懲戒事件， 通知被付懲戒醫師，並限其於通知送達之翌日起20日內提 出答辯或於指定期日到會陳述，未依限提出答辯或到會陳 述者，醫師懲戒委員會得逕行決議。」第9條規定：「醫 師懲戒委員會受理懲戒事件，應由委員2人先行審查，並 作成審查意見，提醫師懲戒委員會會議審議。」第12條規 定：「醫師懲戒委員會議之審議及決議，應有委員二分之 一以上親自出席，出席委員二分之一以上同意。但廢止執 業執照或醫師證書者，應有委員三分之二以上親自出席， 出席委員三分之二以上同意。」足見醫師有醫師法第25條 所列情事，經中央或直轄市、縣（市）主管機關所轄醫師 懲戒委員會依法定程序審議後作成之懲戒處分，其懲戒內 容若未逸脫醫師法第25條之1第1項所定之懲戒方式，復與 受懲戒醫師執行業務因有重大或重複發生過失行為、違背 醫學倫理之情節相當，即無違背比例原則可指（最高行政 法院109年度上字第310號判決意旨參照）。另被告為辦理 臺中市醫師懲戒事宜，依據醫師法第25條之2及醫師懲戒 辦法第2條第1項規定，於100年4月15日以府授衛醫字第00 00000000號函訂定臺中市政府醫師懲戒委員會設置要點， 其行為時第2點規定：「本會掌理醫師法第25條所定各項 醫師懲戒事宜。」第3點規定：「本會置委員7至15人，其 中1人為主任委員，由本府衛生局長兼任，其餘委員由本 府就不具民意代表身份之醫學專家（含醫師、中醫師、牙 醫師）、法學專家學者及社會人士遴聘之；其中法學專家 學者及社會人士之比例不得少於三分之一。」第8點規定 ：「（第1項）本會之審議及決議，應有全部委員二分之 一以上親自出席；決議時，應有全部委員二分之一以上在 場，始得進行表決；表決時，應由出席委員過半數之同意 始為通過。但廢止醫師執照或醫師證書者，應有全部委員 三分之二以上出席，三分之二在場始得決議，決議時，應 有三分之二委員同意始為通過。（第2項）委員有應迴避 之事由而自行迴避或被聲請迴避之情事，其人數不列入前 項人數之計算。」上開規定乃有關如何組成醫師懲戒委員 會、懲戒程序該如何進行、懲戒委員會如何決議等議事規 範事項，核未逾越授權範圍，亦未違反法律規範意旨，被 告醫懲會自得據為本件懲戒程序之進行。
⒊關於醫師經移付懲戒，是否該當應付懲戒事由及所對應之 法律效果，乃為醫師懲戒委員會所判斷裁量，如有逾越或
濫用之情事，行政法院得為合法性監督，但審查密度如何 ，因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷 政策性及專業性高低而有不同。醫師業務本即具有高度專 業性，醫師充任業務是否有該當懲戒事由，必須由具有該 本門專門知識者及相關法律知識之專家判斷，故而，醫師 法第25條之2第5項就職司醫師懲戒之懲戒委員會及覆審委 員會，訂有遴選標準及比例，而就懲戒之發動，受懲戒當 事人之程序保障及相當於審級之救濟，並於同法第2項、 第3項訂有明文，關於懲戒委員會及覆審委員會其餘設置 及審議細節，同條第6項亦授權主管機關制訂醫師懲戒辦 法以規範。顯然醫師法已設置結構上為合議制之懲戒委員 會及覆審委員會，使其成員具有類似鑑定事實之專業能力 ，且能反應不同之社會多元理念並依照法定程序行使職權 ，上開委員會對法律解釋或涵攝所得並具體化其法律效果 ，行政法院自應尊重。因此，醫師懲戒委員會及覆審委員 會對於醫師是否有醫師法上應付懲戒事由以及相對應之法 律效果選擇，只要無基於錯誤之事實，或有與事件無關之 考量，或違背一般公認之價值判斷標準者，或組織不合法 、未遵守法定程序，未予當事人應有之程序保障外，行政 法院採取低密度審查標準，先予敘明。
㈣查，被告第6屆醫懲會共計15名委員，其中「陳佳伶、陳玫琪 、熊賢安、曾佩琪、黃幼蘭」5人均為律師，此有被告第6屆 醫師懲戒委員會委員名單、法務部律師查詢系統之查詢資料 在卷可參，故法學專家學者及社會人士之比例已達三分之一 ，符合醫師法第25條之2第4項及臺中市政府醫師懲戒委員會 設置要點第3點規定之委員人數。而被告就本件原告懲戒案 於110年1月29日召開第6屆第1次醫懲會會議，經14名委員出 席，並經出席委員三分之二以上同意廢止原告之醫師證書， 有被告醫懲會第6屆第1次會議紀錄附卷可稽。又上開醫懲會 已通知原告到會陳述，此由原告之覆審理由書第3頁之記載 可證（衛生福利部覆審卷第99頁），亦符合上開規定。是被 告醫懲會之組成、選任及決議程序均為適法。雖原告於覆審 理由書表示「於民國110年1月29日進行醫師懲戒委員會會議 時，會議主席原表示：以每人10分鐘為限。但是，對於受懲 戒人洪彰宏之陳述意見機會委請代理人代為陳述，10分鐘經 過後，即立刻催請受懲戒人洪彰宏、其家屬、代理人一行人 立即離開會場。無端縮減、限制了受懲戒人代理人發言陳述 機會。在程序上已經有瑕疵，對於受懲戒人洪彰宏之答辯申 論權利保障不周。」云云（衛生福利部覆審卷第99頁）。惟 查，醫懲會屬合議制性質，委員可綜合相關書面資料及會議
討論結果作成決定，而醫師懲戒辦法第8條已明訂被付懲戒 醫師可於通知送達之翌日起20日內提出答辯或於指定期日到 會陳述，被付懲戒醫師若認為開會時無法暢所欲言，本可依 上開規定提出書面補強其陳述。本件原告於醫懲會決議前已 多次以書面提出答辯（前審卷第215-249頁），其代理人並 於會議中陳述至少達10分鐘，衡情應足以保障其陳述意見之 權利，是原告主張醫懲會僅給予10分鐘陳述意見之時間，顯 未保障其答辯之權益云云，應屬其個人主觀認知，並非可採 。
㈤另關於原處分裁罰事實部分，依原處分記載「受懲戒人洪彰 宏醫師為本市九福中醫診所醫師，其陳稱有請欣隆藥業公司 之人員將硃砂、珍珠、琥珀等藥材帶至診所3樓調製，作成 珍珠五寶粉，提供病患服用，已知造成12位病患發生重金屬 中毒症狀，身心嚴重傷害；且使用硃砂入藥，卻未將用藥情 形明確告知病患，對病患自主權未給予尊重，已造成業務上 重複發生過失行為及違反醫師倫理中自主、不傷害等重要原 則。」而認原告有醫師法第25條第1款「業務上重大或重複 發生過失行為」及第4款「執行業務違背醫學倫理」之情事 ，乃依同法第25條之1規定廢止原告之醫師執照。經查，原 告為中醫師，並為址設○○市○區○○路000號「九福中醫診所」
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