最 高 行 政 法 院 判 決
112年度上字第120號
上 訴 人 新北市三峽區公所
代 表 人 施玉祥
訴訟代理人 簡炎申 律師
被 上訴 人 劉賢家
上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國111年12
月21日臺北高等行政法院109年度訴字第1290號判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
三、廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。 理 由
一、被上訴人與訴外人劉康含笑、劉賢文、劉賢國、劉麗華共有 之○○市○○區○○段○○小段000-0地號土地(下稱系爭土地)，前 於民國77年10月16日至78年6月15日間，因供不特定公眾通 行，而存有原判決所附新北市樹林地政事務所土地複丈成果 圖所示之197-5⑴、197-5⑵範圍面積共357平方公尺之道路(下 稱系爭道路)。嗣經上訴人(改制前之○○縣○○鎮公所)在系爭 道路上鋪設柏油路面以便利通行，並持續管理、養護系爭道 路，使系爭道路供不特定公眾通行至今。系爭土地因遭他人 棄置廢棄物，被上訴人清除完畢後，向市長信箱陳情，並表 示將封阻系爭道路拒絕通行，經原審被告新北市政府回覆稱 :上訴人表示系爭道路為其養護，現況供公眾通行使用等情 ；被上訴人復向上訴人陳情，上訴人仍表示系爭土地尚符既 成道路，涉公用地役權，所有權人不得擅自設置路阻或封路 影響通行。被上訴人不服，提起本件行政訴訟，訴請上訴人 及新北市政府應共同將系爭道路之柏油路面刨除回復未鋪設 之狀態。經原審109年度訴字第1290號判決(下稱原判決)上 訴人應將系爭道路之柏油路面刨除回復未鋪設之狀態；被上 訴人其餘之訴駁回。上訴人對不利其部分不服，提起上訴（ 被上訴人就其敗訴部分未聲明上訴，該部分已確定）。二、被上訴人起訴主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原 判決所載。
三、原審為上訴人不利之判決，係以：
(一)新北市升格為直轄市後，新北市政府即已將所轄市區道路之 修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措等權限委任新北 市政府工務局辦理。系爭道路名為「粗坑農路」，為新北市 轄區內列管之廣義農路，且系爭土地上之柏油路面原為上訴
人於改制前所鋪設、養護，改制後則係由上訴人受新北市政 府工務局所屬養護工程處委託繼續養護系爭道路，是系爭道 路雖為市區道路條例第2條第2款所稱市區道路，但確非新北 市政府鋪設，亦非由新北市政府養護。
(二)依新北市政府所提出林務局農林航空測量所(下稱農林航測 所)78年6月15日航照圖顯示，系爭道路於斯時即已存在於系 爭土地之上，且對照農林航測所80年4月18日、88年4月1日 、108年11月12日之航照圖，系爭道路之路型並無明顯改變 ，而經原審至系爭土地勘驗結果，系爭道路現況為單線道路 ，從○○市○○區○○路0段000巷延伸通往紫微路，且路面鋪設柏 油。另依上訴人之訴訟代理人證稱及農林航測所108年11月1 2日航照圖所顯示系爭道路沿線仍有住宅及建築物等情相符 ，可見系爭道路至遲自78年6月15日起即係持續供公眾通行 ，迄今已33年未曾中斷，且系爭道路既係○○市○○區○○路0段 「橫溪」及紫微路「白雞」兩個區域之聯絡道路，又為農路 ，則系爭道路除可供當地住戶、農民出入及運輸農產品之用 外，亦具有作為替代道路使用之功能，堪認系爭道路確為供 不特定之公眾通行所必要，並非僅為通行之便利或省時。此 外，依新北市政府所提出之農林航測所77年10月16日航照圖 顯示，系爭土地於77年10月16日尚無系爭道路之雛形，可見 系爭道路應係於77年10月16日至78年6月15日間所開闢，且 持續供不特定公眾通行至今，系爭土地所有權人於系爭道路 供公眾通行之初亦無阻止之舉。從而，系爭道路已符合司法 院釋字第400號解釋所述公用地役關係之成立要件，應認屬 於既成道路。
(三)然縱認本件系爭道路屬於既成道路，亦非謂上訴人即可任意 在系爭道路上鋪設柏油或任意加置設施以便利通行，此種在 既成道路額外鋪設柏油之行為，性質上乃對於被上訴人土地 所有權之額外干預，構成特別犧牲。此行政行為合法與否， 取決於是否有給予被上訴人損失補償。惟系爭道路上遭鋪設 柏油路面後，土地所有權人從未獲得損失補償，是系爭道路 上鋪設柏油之行為，顯然不具正當化基礎，有違誠信原則及 比例原則，並非適法，已侵害被上訴人對於系爭土地之財產 權。另此一侵害狀態持續迄今，而該柏油路面得以刨除之方 式回復至鋪設前狀態，且本件亦無證據顯示被上訴人對於系 爭道路柏油路面之鋪設有何重大過失，被上訴人應得依公法 上結果除去請求權，請求上訴人刨除系爭道路之柏油路面回 復至未鋪設之狀態，是被上訴人此部分訴訟自有理由，應予 准許等詞，為其判斷之基礎。
四、本院按：
(一)市區道路條例第1條規定:「市區道路之修築、改善、養護、 使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者 ，適用其他法律。」第2條規定:「市區道路，指下列規定而 言：一、都市計畫區域內所有道路。二、直轄市及市行政區 域以內，都市計畫區域以外所有道路。三、中央主管機關核 定人口集居區域內所有道路。」第4條規定:「市區道路主管 機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市 ）為縣（市）政府。」又私有土地成立公用地役關係， 而為供公眾通行之道路，土地所有權人之所有權行使應受限 制，其於供公眾通行目的之必要範圍內，有容忍他人使用該 既成道路之義務。至既成道路成立公用地役關係者，其所有 權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其個 人財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各 級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關 機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失， 固經司法院作成釋字第400號解釋，惟此僅生公法上補償之 權利義務關係，與土地所有人能否本於所有權請求排除對其 土地之侵害，係屬二事。
(二)經查，系爭道路於77年10月16日至78年6月15日間開闢後， 即由上訴人鋪設柏油路面以便利通行，並持續管理、養護， 供不特定公眾通行至今，且土地所有權人於系爭道路供公眾 通行之初並無阻止之舉，系爭道路已符合司法院釋字第400 號解釋所述公用地役關係之成立要件等情，為原審依法確認 之事實，核與卷內證據相符，則依前揭說明，系爭道路既具 公用地役關係，在供公眾通行使用目的之必要範圍內，被上 訴人所有權之行使即受到限制，而上訴人在系爭道路上鋪設 柏油路面，核屬為供公眾通行必要範圍內所為之行為，被上 訴人本負有容忍之義務，不得請求排除之。原判決謂系爭道 路上遭鋪設柏油路面，係在該土地形成公用地役關係範圍外 ，另外對於被上訴人土地所有權之額外干預，而構成另一特 別犧牲，且包含被上訴人在內之土地所有權人從未獲得損失 補償，是系爭道路上鋪設柏油之行為，顯然不具正當化基礎 ，有違誠信原則及比例原則，已侵害被上訴人對於系爭土地 之財產權，並非適法等語，據為不利上訴人之判決，自有適 用法規不當之違誤，上訴意旨指摘此部分原判決違法，即堪 採取。
(三)綜上所述，原判決不利上訴人部分，既有如上所述適用法規 不當之違法，並於判決結論有影響，上訴意旨指摘原判決違 背法令，求予廢棄，即有理由；且依原審確認之事實，本院 已可自為判決，爰將原判決除確定部分外廢棄，並就該廢棄
部分，駁回被上訴人第一審之訴。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 22 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 梁 哲 瑋
法官 林 淑 婷
法官 李 君 豪
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日 書記官 高 玉 潔