最高法院刑事判決
113年度台上字第3076號
上 訴 人 黃亦謙
原 審
指定辯護人 吳誌銘律師
上 訴 人 陳政曄
葉嘉豪
卓良駿
上列3人共同
選任辯護人 謝政翰律師
林宗諺律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國113年3月28日第二審判決（112年度上訴字第4900號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33174號），提起
上訴（黃亦謙部分，由原審辯護人代為提起上訴），本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人黃亦謙、陳政曄、葉嘉豪、卓良駿經第 一審判決部分依想像競合犯之規定，（從一重）論處黃亦謙 、陳政曄、葉嘉豪共同犯運輸第二級毒品罪刑、卓良駿共同 犯運輸第二級毒品未遂罪刑，併諭知沒收及沒收銷燬後，均 明示僅就第一審判決量刑，陳政曄、卓良駿並對相關沒收（
現金、本票）部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果 ，撤銷第一審關於卓良駿科刑、沒收部分之判決，改判量處 其有期徒刑2年，另維持第一審關於黃亦謙、陳政曄、葉嘉 豪宣告刑、陳政曄沒收部分之判決，駁回其等在第二審關於 刑、沒收之上訴，已詳敘其各該量刑、沒收審酌之依據及裁 量之理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按（另第一審判決 就卓良駿被訴私運管制物品進口罪嫌不另為無罪諭知部分， 因未據檢察官聲明不服，已確定）。
三、上訴意旨略以：
㈠黃亦謙部分：
原判決維持第一審判處之刑度，已屬過重，且未適用刑法第 59條規定予以減刑，有不適用法則或適用法則不當之違法。 ㈡陳政曄、葉嘉豪、卓良駿部分：
⒈原判決未考量其等於偵審中均坦承犯行並積極配合調查之犯 後態度，量刑過重，復漏未審酌葉嘉豪、卓良駿所涉情節較 其他同案被告為輕之有利事項，又其等一時失慮，遭共犯利 用，犯罪情狀顯堪憫恕，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定 之適用，原判決未援引該減刑規定，均有不適用法則或適用 不當之違誤。
⒉陳政曄另以：本案遭查扣之現金新臺幣（下同）9萬7千元係 同案被告黃亦謙交予保管之款項，非犯罪所得，原判決遽認 為其運輸毒品之報酬，亦有適用法則不當之違法。 ⒊葉嘉豪尚以：其係在黃亦謙、陳政曄以「陳昱瑋」名義申辦 實名認證程序，及收貨人「陳昱瑋」之大麻包裹已運抵國內 後，始出面領取該包裹而參與本案犯行，原判決仍認其涉犯 懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，有理由矛 盾之違法。又上述包裹運抵國內在財政部關務署臺北關遭查 獲後，於檢警控制下安排投遞事宜，自無從發生運輸毒品之 結果，其所為應僅該當於運輸第二級毒品未遂罪，原判決論 以運輸毒品既遂罪，同有適用法則不當之違誤。 四、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件 ，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴 ，其上訴自難認為合法。又為尊重當事人設定攻防之範圍， 減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審 判範圍，自不得提起第三審上訴。原判決已記明葉嘉豪於原 審明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴（見原審卷第 179、180、250頁)，且原審審理範圍只限第一審判決關於宣 告刑部分等旨，亦即未就犯罪事實、罪名、沒收部分為判決
，是以上訴意旨指其係在「陳昱瑋」之大麻包裹運抵國內並 遭查獲後，始參與本案，所為僅係運輸第二級毒品未遂云云 ，猶就犯罪事實暨罪名重為爭辯，並未依據卷內訴訟資料具 體指摘原判決關於此部分之量刑有何違法或不當，自非適法 之上訴第三審理由。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就上訴人等上揭所犯，說明已具體審酌刑法第57條科 刑等一切情狀，並載敘如何有依毒品危害防制條例第17條第 2項自白規定減輕其刑，及卓良駿、葉嘉豪部分有各依刑法 第25條第2項、第59條規定遞予減輕之理由，在罪責原則下 適正行使其量刑之裁量權，維持第一審就黃亦謙、陳政曄、 葉嘉豪宣告刑之量定，另就卓良駿部分，重為量刑之審酌， 科處所示之刑（有期徒刑2年），核其量定之刑罰，已兼顧 相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核 無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。 又得否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定 ，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上 訴之理由。原判決已依刑法第59條規定酌減葉嘉豪、卓良駿 之刑，並審酌陳政曄所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述 其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。六、犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算 認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算 」依立法說明，並不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已 足，而由法院綜合卷證資料，釋明其合理估算推計之依據， 即為適法。
原判決關於陳政曄所指沒收部分，已敘明：黃亦謙交付給陳 政曄之10萬元係上訴人等4人供支應實行本案犯行所需之花 費，葉嘉豪供承其領取包裹之報酬為3萬元，及陳政曄分擔 、參與之犯行更重，應可領到高於葉嘉豪之報酬，是上開10 萬元於扣除住宿費用（3千元）後之餘額9萬7千元，為黃亦 謙以外之其餘3人可獲得之報酬等由甚詳，乃屬原審採證認 事職權之適法行使，並無不合，亦無所指適用法則不當之違 法。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，徒就原審量刑、沒收職權之適 法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判 決結果之枝節問題，或未經原審判決之部分，徒以自己之說
詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。應認其等上訴為違背法律上之程式，均 予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 27 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日