最高法院刑事判決
113年度台上字第3046號
上 訴 人 蘇彥榮
原審辯護人 葉力豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年4月24日第二審判決（112年度上訴字第4588號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第919號），由原審辯
護人為其利益提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前 段定有明文。本件上訴人蘇彥榮係由其原審辯護人葉力豪律師 ，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀 提起第三審上訴，合先敘明。
次按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。本件第一審認定，上訴人有第一審判決事實欄 所載，在通訊軟體LINE公開社群中刊登暗示兜售毒品之訊息， 經員警執行網路巡邏發現後，喬裝買家與之聯繫，約定由上訴 人以新臺幣（下同）1萬2千元之代價販賣含有第三級毒品硝甲 西泮之藥錠15顆，及補貼300元車資，嗣於雙方見面交易時， 為警逮捕查獲而販賣未遂犯行，因而論上訴人犯共同販賣第三 級毒品未遂罪，累犯，量處有期徒刑1年11月，並為沒收之宣 告。上訴人就第一審判決關於其量刑部分提起上訴，經原審審 理結果，維持第一審上開量刑結果，而駁回上訴人在第二審之 上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷 ，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足 以影響判決結果之違背法令情形存在。
上訴人之上訴意旨略以：
㈠上訴人係出於真誠之悔意而認罪，又僅國中畢業，智識程度非
高，且本案係警方陷害教唆挑起，上訴人並無販售毒品之意， 且僅參與收貨、預計出貨之部分行為，因一時失慮，誤觸法網 ，經此偵審程序，已知警惕，如僅適用未遂規定減刑，仍嫌過 重，有情輕法重之處，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，實 有違法。
㈡上訴人已供出毒品上游，僅因未接獲通知，才無法指認監視器 畫面之嫌疑人，仍有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定 之適用，原審未依此減刑，亦有違法等語。
惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防 之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。依卷內資料，上訴人與其 辯護人於原審審理時分別陳述：「僅就刑度部分上訴，對於沒 收沒有上訴，對於原審（按：指第一審）認定的事實、罪名沒 有爭執，我認罪」、「同被告（按：指上訴人）所述」（見原 審卷第225頁）。原判決亦因此說明，上訴人於原審僅就第一 審判決關於量刑部分提起上訴，依上開法律規定及其修法理由 ，其審理範圍僅及於第一審判決之量刑部分及其裁量審酌事項 是否妥適等旨（見原判決第1頁）；是以上訴意旨㈠中關於罪部 分（是否係陷害教唆、有無販賣第三級毒品之犯意等）所為指 摘，非上訴第三審之合法理由。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供 應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實 防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並 因而查獲者而言。原判決本此相同見解，說明上訴人雖供稱毒 品來源為「阿浩」，惟始終未陳明「阿浩」之姓名年籍及相關 可供檢警追查之資料，且原審先後函詢臺灣士林地方檢察署、 臺北市政府警察局大同分局結果，亦未因上訴人之供述而查獲 「阿浩」之人或其他毒品上游、共犯，復未據上訴人指認監視 錄影畫面，及提供可追查資料，故仍無法查緝其他正犯或共犯 到案等旨（見原判決第3至4頁），所為論列說明，與卷內資料 委無不合，原判決未依該規定予以減輕或免除其刑，要無違誤 。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在 法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑
相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為 違法。原判決已詳細說明，第一審先依刑法第47條第1項規定 加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條 第2項規定遞減其刑後，經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審 酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為 量刑並無不當，因而維持第一審量定刑罰之論據，客觀上並未 逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法 律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。而是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上 訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原 判決已說明如何認定上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定之適 用之理由甚詳（見原判決第4至5頁），經核尚無不合。上訴人 之上訴意旨無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適 法行使，持憑己見，而為指摘，仍非合法之第三審上訴理由。上訴人之上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 22 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日