最高法院刑事判決
113年度台上字第3036號
上 訴 人 鍾琪均
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年3月19日第二審判決（112年度上訴字第3388號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36529號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人鍾琪均經第一審判決論處犯販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品未遂罪刑，並為相關沒收之宣告後 ，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴 ，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑，駁回上訴人 此部分在第二審之上訴，已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理 由。
三、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊， 使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並 據以破獲者而言。原判決已敘明上訴人雖曾提供其匯款予毒 品上游綽號「軍哥」之人（下稱「軍哥」）之金融帳戶予員 警，然未能確認該帳戶是否為「軍哥」所有，亦未能提供相 關年籍資料或可供追查之線索，致檢警未能追查毒品上游， 本件並未依上訴人之供述而查獲毒品來源，與上開減刑規定 要件不符，無從減輕其刑之理由。上訴意旨就原判決已明白 論斷之事項，依憑己意，主張上訴人業已向偵查機關製作供 出上游之筆錄，且有明確指認，指摘原判決未適用上開減刑 規定有所違誤，顯非上訴第三審之適法理由。
四、上訴人既明示僅就第一審判決之刑上訴，除關於刑之部分外 ，第一審判決之其餘部分，並不在原審之審判範圍。上訴人
提起第三審上訴，以㈠其遭警方陷害教唆，不得以違反法定 程序取得之證據認定其有販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂犯行，㈡其所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上 罪刑與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪間屬吸 收關係，應論以一罪等節，爭執犯罪事實及論罪部分，亦非 上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 貳、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審 判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法 院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪 之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘 均不得上訴於第三審法院。
二、上訴人所犯如第一審判決事實欄一之㈠所示持有第三級毒品 純質淨重5公克以上（尚想像競合犯持有第二級毒品罪）犯 行，原判決係維持第一審所為量刑之判決，駁回上訴人此部 分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之 罪案件，又無同條項但書規定之情形，自不得上訴於第三審 法院。上訴人一併提起上訴，顯不合法，此部分亦應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日