最高法院刑事判決
113年度台上字第3033號
上 訴 人 石凱仁
選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年3月27日第二審判決（113年度上訴字第419號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第11748號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論上訴人石凱仁以販賣第三級毒品罪 刑（處有期徒刑7年6月），並宣告沒收（追徵）之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據 取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資 覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背 法令之情事。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠原判決有以下採證違反證據法則之違法：
⒈李其晏於偵查中證稱上訴人販賣第三級毒品愷他命之陳述， 屬購毒者之指述，須調查其他必要證據以補強其真實性。又 有無販賣毒品之行為，應就買賣雙方就「毒品標的物」與「 價金」等要素是否已經合致，以確認買賣契約是否成立。觀 諸李其晏與上訴人之手機對話截圖內容可知，李其晏向上訴 人稱：「哥 我順便要2個 然後1菸」，並未指明要向上訴 人購買愷他命。依李其晏與上訴人上開手機對話截圖內容， 至多僅能證明李其晏曾經向上訴人詢問愷他命之價格，不能 證明上訴人有販賣愷他命予李其晏，難以手機對話截圖為李 其晏購毒證詞之補強證據。
⒉上訴人於民國112年3月20日經警於其住處查獲愷他命1.29公 克，但未查獲毒品咖啡包，亦無販毒者常見之磅秤或分裝袋
等。另卷附監視器錄影畫面雖可見李其晏於112年3月16日21 時3分35秒抵達上訴人住處外並停留約5分鐘，但未攝得2人 交易之畫面。再扣案之行動電話僅平日上訴人聯絡之工具， 俱無從據為上訴人有販賣第三級毒品犯行之積極證據。 ㈡原判決對上訴人主觀上有無營利之意圖，理由中均未予說明 ，亦無記載憑以認定之證據，顯有認定事實未憑證據及判決 理由不備之違法。
㈢原判決有以下應調查之證據未予調查之違法： ⒈李其晏於第一審審理時證稱「我誤以為上訴人有在賣愷他命 ，才在微信向上訴人買『菸』，上訴人見面後才問我什麼是『1 菸』，我說是愷他命，上訴人說他沒有在賣」等語。則上訴 人與李其晏究竟有無其於偵查中所指之與上訴人達成毒品交 易之合意？又何時達成交易愷他命之合意？有議定愷他命之 價格？原審對上述疑點並未調查釐清。
⒉李其晏固然證稱上訴人被抓後有找伊並要伊不要出賣他云云 ，但依李其晏於偵查及第一審均供述，其於112年4月上旬所 使用之手機門號均以他人名義申辦，則上訴人不可能知悉李 其晏之FACETIME帳號而與李其晏聯絡，就此部分李其晏之證 述前後已有矛盾。又李其晏於其住處遭查扣多種毒品，似有 施用毒品成癮情形，且其於第一審法院曾證稱其被抓的前一 天有喝咖啡包，在警局完全沒有睡覺，所以記錯了等語，故 其於警詢、偵訊所為不利於上訴人之證述是否可信，已有可 疑。再依李其晏警詢供稱其於112年3月16日分別於16時及21 時，相隔不到5小時向上訴人購買毒品咖啡包及愷他命，核 與常情不符，原審均未調查釐清。
四、惟：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判 斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理 由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確 信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院 本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信，予以 採取，原非法所不許。
⒈原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄 詳敘認定上訴人有其所引第一審判決事實欄一所載之意圖營 利而於112年3月16日21時2分許，販賣愷他命1公克予李其晏 等犯行之得心證理由。並對上訴人否認販賣第三級毒品犯行 ，辯稱：其固有於112年3月16日21時2分許使用暱稱「達浪 」的微信帳號與暱稱「樂」之李其晏聯絡並於同日見面，但 該次見面是以新臺幣（下同）600元交易保健食品，不知道 通話內容中「菸」是指什麼，有拒絕李其晏向其購買愷他命
，並叫李其晏去跟別人買云云，以及其辯護人為其辯護各節 說明如何認為均無足採等情，逐一予以指駁；另敘明如何認 定上訴人係基於營利意圖而販賣愷他命、李其晏翻異前詞改 稱警詢及偵查中指認上訴人是搞錯人云云，如何屬迴護之詞 ，尚難憑信等旨（見第一審判決第4至6頁）。 ⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無 任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛 盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒊再：
①購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據以擔保其真實 性，然所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要。倘與購毒者指述具有相當關聯性， 且與購毒者指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均 不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。又販賣毒 品倘經曝光，販毒者將面臨重刑刑罰，為避免雙方交易毒品 之情狀曝光，販毒者自然會避免在與購毒者之交易過程中提 及交易毒品之種類、價格、數量，故毒品交易之雙方以暗語 表示要交易毒品乃毒品買賣之常態，當非不得以雙方通話情 形及通話內容之真意，判斷可否為買賣雙方供述交易情形之 補強證據。是以毒品交易雙方手機拍照保存之手機通訊軟體 對話內容翻拍照片，當亦可為判斷雙方供述關於購毒情形之 補強證據。原判決以上訴人手機內與李其晏之微信通話內容 ：「哥 我順便要2個 然後1菸」之對話雖然用詞簡略，但上 訴人卻能明瞭語意及對話目的而回以：「等等說」等語，佐 以上訴人自承案發前關於雙方微信通話中「菸 多少 忘記了 」、「1500」等語，是指愷他命價格為1500元等語，且前述 1500元之價格與李其晏所供本案購買愷他命之對價為「1600 至1800元」相近等情，認定李其晏偵查中所指「1菸」為愷 他命1公克，當日交易之價格為1600元等情，並未違反採證 法則。
②刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之 證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審 審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上 認為應行調查者而言。原審已就其如何認定李其晏於第一審 所證係迴護上訴人之詞，詳予說明其理由，且上訴人及其辯 護人於原審審判長踐行調查證據之程序後，詢以：「尚有何 證據請求調查」時，均答稱：「無」等語（見原審卷第97至 98頁）。而關於上訴人是否如李其晏第一審所證係以FACETI
ME帳號聯絡李其晏、李其晏有無施用毒品成癮、有否在被抓 前一天施用毒品咖啡包，以及是否在案發之5小時之內有另 一次向上訴人購買毒品咖啡包之行為，均與本案待證事實無 重要關係，原判決未贅為無益之調查，亦無調查職責未盡之 可言。
五、上訴人之前揭上訴意旨，或係重執上訴人在原審辯解各詞， 或係執其個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節、原審 採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事 實上爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。至上訴人之其 他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違 背法令之情形，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日