最高法院刑事判決
113年度台上字第2705號
上 訴 人 陳美延
選任辯護人 劉醇皓律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年3月13日第二審判決（112年度上訴字第2152號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18357號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、行使偽造私文書罪：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人陳美延有其犯罪事實欄所載附表 一編號(以下稱編號)3、4、5、6、9、10、17所示之犯行明 確，因而就編號3、4、17均從一重論處上訴人犯行使偽造私 文書罪刑(均想像競合犯刑法第220條第2項、第214條之使公 務員登載不實準文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪)，就 編號5、6、9、10均從一重論處上訴人犯行使偽造私文書罪 刑(均想像競合犯刑法第220條第2項、第214條之使公務員登 載不實準文書罪、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪) 及相關沒收。上訴人關於此部分提起第二審上訴，原判決則 以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，均明示僅就第一 審判決關於量刑部分提起上訴，經審理結果，乃撤銷第一審 判決關於執行刑部分之判決，改定應執行有期徒刑1年4月， 另維持第一審判決關於宣告刑部分之判決，駁回上訴人此部 分在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人身罹重病，不良於行，生活困苦，因信仰佛教從事善 行而誤蹈法網，依「法院加強緩刑宣告實施要點」規定內容 ，上訴人為初犯，且受刑之執行，將使其家庭生活陷入困境 ，屬有宣告緩刑之事由，原判決卻以上訴人未歸還新臺幣4
萬元微少之犯罪所得，據為不予諭知緩刑之理由，有濫用裁 量權、違反罪刑相當原則之適用法則不當之違法。 ㈡上訴人已向桃園市政府住宅發展處歸還犯罪所得，請鈞院為 緩刑之諭知。
四、按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然 是否暫不執行刑罰為適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀 況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切 情形，予以審酌裁量，屬法院得依職權裁量之事項。又「法 院加強緩刑宣告實施要點」，係司法院為加強妥適運用緩刑 制度，於民國76年6月2日公布，經歷年修正，以供法院裁量 是否宣告緩刑之參考，法院仍得審酌個案情節為適切裁量， 倘其裁量未濫用權限或明顯失當，自不得以法院未宣告緩刑 ，指為違背法令，執為提起第三審上訴之理由。原判決已說 明上訴人本案共犯17罪，所生危害非輕，且迄今未能歸還犯 罪所得等，因認對上訴人所宣告之刑並無以暫不執行為適當 ，而不予宣告緩刑（見原判決第5頁第18列至第6頁第5列） ，係原審裁量職權之行使，尚無不合。又第三審為法律審， 應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決 後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。 上訴人上訴本院後主張已歸還犯罪所得，並提出上證4新證 據，均不予審酌。上訴意旨㈠指摘原判決違法，並非合法之 第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認上訴人關於得上訴第三審之 行使偽造私文書罪名之上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。至其想像競合犯使公務員登載不實準文書、詐欺取財罪 名部分，分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第5款所定不 得上訴第三審之案件，亦應從程序上併予駁回。又本院既應 為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請緩刑，無從斟酌，附 此敘明。
貳、詐欺取財罪：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院 ，為該條項所明定。本件上訴人編號1、2、7、8、11、12、 13、14、15、16部分犯行，第一審係依刑法第339條第1項( 第3項)論處詐欺取財(既、未遂)罪刑(均想像競合犯刑法第2
20條第2項、第214條之使公務員登載不實準文書罪)，上訴 人此部分提起第二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法 第348條第3項規定，均明示僅就第一審判決關於量刑部分提 起上訴，經審理結果，維持第一審此部分關於宣告刑之判決 ，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第37 6條第1項第5款之案件(第一、二審均為有罪論斷)，依首開 說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人 猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 1 日 刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日