最高法院刑事判決
113年度台上字第2681號
上 訴 人 張豐允
鄞素華
楊程翔
上 一 人
選任辯護人 蕭慶鈴律師
上 訴 人 官振洋
選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國113年4月2日第二審判決（112年度上訴字第31
21號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第50767號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決
㈠關於上訴人張豐允、楊程翔部分：
本件第一審認定，張豐允、楊程翔有原判決事實欄一所載犯 行，係想像競合犯毒品危害防制條例第4條第3項之之共同運 輸第三級毒品罪及同條第6項、第3項之共同販賣第三級毒品 未遂罪，而均從一重論以前者，各處有期徒刑（以下所載主 刑種類均相同）4年6月、4年，並均為沒收之宣告。張豐允
、楊程翔均僅對第一審判決關於其等量刑部分提起第二審之 上訴，原審經調查審理後，撤銷第一審關於其等刑部分之判 決，分別改判4年4月、3年10月，已詳述其憑以認定之量刑 依據及理由。
㈡關於上訴人官振洋、鄞素華部分：
撤銷第一審判決關於論官振洋、鄞素華以共同運輸第三級毒 品罪刑部分之判決，改判仍論官振洋、鄞素華以共同運輸第 三級毒品罪刑（競合犯共同販賣第三級毒品未遂罪，各處4 年4月、3年9月）部分判決；另維持第一審關於其等沒收宣 告部分，駁回官振洋、鄞素華沒收部分在第二審之上訴。已 詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。 ㈢核原判決對上開㈠㈡部分所為之論斷，均有卷存證據資料可資 覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背 法令之情事。
三、張豐允、楊程翔、官振洋、鄞素華（下合稱上訴人等）之上 訴意旨分述如下：
㈠張豐允、楊程翔部分：毒品危害防制條例所稱運輸毒品，係 指本於運輸之意而轉運毒品而言，若購入毒品後將毒品攜回 交付共犯，即不應再論以運輸毒品罪。原判決漏未說明楊程 翔對於運輸毒品犯行有無犯意聯絡即逕行認定楊程翔運輸毒 品，有判決理由不備之違誤。又依司法院釋字第775號解釋 意旨，張豐允、楊程翔，固均為累犯，但依前開解釋意旨， 該前案與本案犯罪、手法、形態不同，難認張豐允、楊程翔 有特別惡性而應加重其刑。再張豐允、楊程翔交易對象僅1 人，且咖啡包之成癮性較低，毒品亦經查獲而未流通在外， 犯罪情節難與大盤或中盤毒梟相提併論，均應依刑法第59條 規定，減輕其刑。原判決論張豐允、楊程翔以運輸毒品罪， 而未適用刑法第59條規定酌減其等之刑，以及均依刑法第47 條第1項累犯規定加重其刑，俱有量刑過重及適用法則不當 之違誤。
㈡官振洋部分：依張豐允之供述，其告知官振洋保管之物品為 口罩，官振洋不知道其內容物為毒品咖啡包。鄞素華雖然有 拆開紙箱觀看內容物而對官振洋稱：「不是什麼好東西」， 但鄞素華未告知官振洋內容物究為何物，只說要盡快歸還等 語，是官振洋欠缺運輸毒品之故意。原判決認定官振洋知悉 所保管之物品為第三級毒品，與卷證資料不符，併有理由矛 盾及違反無罪推定原則、適用法則不當之違誤。 ㈢鄞素華部分：
⒈案發當日張豐允只與官振洋聯絡，張豐允所為與鄞素華無關 。鄞素華只是與官振洋同車，因好奇而打開紙箱並懷疑其內
有可疑物品，但不能證明鄞素華知情且參與。又原判決事實 欄（下稱事實）認定鄞素華是官振洋的女友，實際上鄞素華 與官振洋是夫妻，此有2人之戶籍資料可憑，原判決之前開 認定與證據資料不符，且事實並未記載鄞素華運輸、販賣毒 品之客觀行為，但原判決理由欄（下稱理由）卻說明鄞素華 有運輸、販賣之行為，有判決理由矛盾之違法。 ⒉依警方所提供之錄音譯文及員警之證詞，張豐允、楊程翔在 清水服務區等待1、2小時左右，官振洋才開車抵達，官振洋 與鄞素華抵達後，官振洋只下車抽煙，鄞素華則沒有下車， 鄞素華、官振洋並未與喬裝買家之員警交談。倘官振洋、鄞 素華2人知悉張豐允斯時要交易毒品，不可能讓張豐允等候 多時。原判決認定鄞素華、官振洋2人知悉張豐允是要交易 毒品才從高雄出發載運毒品到臺中，違反經驗法則及論理法 則。
⒊依本院民刑庭會議決議及判決見解，運輸毒品乃由於運輸之 作用，伴有擴散物品之現象、結果，因而與販賣、製造毒品 並列於毒品危害防制條例第4條，應對「運輸毒品」作限縮 解釋，倘在兩區域間僅有夾帶或持送之客觀作為或單純持有 而零星持送，不得概論以運輸毒品。原判決並未說明何以認 定鄞素華有運輸毒品之故意或客觀上有擴散毒品之現象、結 果，對有利於鄞素華之證據恝置不論，有判決不適用法則、 判決理由不備之違法。
四、惟：
㈠張豐允、楊程翔部分：
⒈依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。亦即，上訴權人就原判決認定 之事實仍有爭執不願甘服，自得依法就判決之全部（含犯罪 事實）為上訴。上訴權人明示僅就科刑部分上訴，法院除應 予尊重外，亦表示上訴權人就原判決除科刑部分以外，諸如 犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，而 對刑以外之其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審僅 得就原判決之科刑部分為審理。張豐允、楊程翔僅就第一審 關於刑部分提起第二審之上訴（見原審卷第186、187、243 至245頁），原審亦僅就此部分予以審理。張豐允、楊程翔 之前揭上訴意旨中關於論罪部分之爭執，係就審判範圍外之 事項為指摘，非適法之上訴第三審理由。
⒉刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。惟犯罪情狀是否顯可憫恕 而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權裁量之事項，倘法
院未予減輕其刑，自難認違法。況原判決已說明張豐允、楊 程翔等之犯罪情狀，依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減刑之後，俱難認有法重情輕，客觀上足以引起一般同情之 處，無刑法第59條規定之適用等旨（見原判決第14頁），難 率指其違法。又原判決另說明張豐允、楊程翔已因前案非法 持有毒品犯行經判處罪刑，各於執行完畢後之5年內再故意 犯本案之罪，且前案罪質均與本案相同，有特別惡性及刑罰 反應力薄弱而應加重其刑，於法亦無不合。再刑之量定，乃 法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度 內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原 則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦不得指為違法 。原判決已以張豐允、楊程翔行為責任為基礎，審酌關於刑 法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其 量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原 則無悖，難認原判決之量刑有逾越法律所規定之範圍，或濫 用其裁量權限之違法情形。張豐允、楊程翔前揭關於刑部分 之上訴意旨，係依憑己見，就原判決已明白說明之事項及量 刑之適法職權行使，任意指摘，亦非適法之上訴第三審理由 。
㈡鄞素華、官振洋部分：證據之取捨及事實之認定，為事實審 法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述 其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原審綜合鄞 素華之供述、指紋鑑定結果報告、採驗照片、採驗紀錄表、 鑑定書等證據資料調查之結果以及證據取捨，認定鄞素華、 官振洋有事實一所載：知悉運輸之內容物為毒品後仍意圖營 利而共同將扣案毒品從高雄運往臺中以供販賣等犯行之得心 證理由（見原判決第5至7頁），另就鄞素華、官振洋於原審 否認犯行所為辯解各詞及其等辯護人所為辯護各節說明如何 均不足採信之理由，予以指駁（見原判決第5至6頁），另載 敘：①張豐允供稱其告訴官振洋紙箱內為口罩等語，不足為 有利於鄞素華、官振洋認定之理由；②鄞素華、官振洋與張 豐允、楊程翔共同基於販賣毒品之意思而為運輸毒品之行為 ，仍應論以運輸毒品罪名等旨（見原判決第6頁第29列至第7 頁第3列、第8至9頁），又事實記載：鄞素華基於營利意圖 ，偕同官振洋自高雄北上等旨（見原判決第1頁），與理由 記載：鄞素華依張豐允指示駕車載運本案毒品咖啡包到場交 易，官振洋、鄞素華分工屬本案犯罪歷程不可或缺之重要環 節等旨（見原判決第8頁）。合併觀察其前開記載，尚無理 由矛盾、理由不備、適用法則不當之可言；亦無未依經驗法
則、論理法則定其證據取捨之情形。鄞素華、官振洋之前揭 上訴意旨，係重執其等在原審辯解各詞，置原審已明白說明 之事項於不顧，徒憑其等個人主觀意見，再為事實上之爭執 ，俱非適法之上訴第三審之理由。至事實雖然誤認鄞素華、 官振洋夫妻關係為男女朋友關係而有微疵，然該瑕疵並不影 響判決之本旨，除去該瑕疵仍應為同一事實之認定，按之無 害瑕疵審查原則，亦非適法之上訴第三審之理由。 五、至上訴人等之其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判 決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上 訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日