最高法院刑事判決
113年度台上字第2662號
上 訴 人 涂家豪
陳朱禹
共 同
選任辯護人 唐子堯律師
陳廷瑋律師（兼共同原審辯護人）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國113年3月26日第二審判決（113年度上訴字第1
93號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第18955、18
956、18957、22580號），由其等原審辯護人為其等利益提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於涂家豪部分撤銷。
前項撤銷部分，涂家豪在第二審之上訴駁回。
其他上訴駁回。
理 由
壹、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文。本件上訴人涂家豪、陳朱禹係由其等之原 審共同辯護人陳廷瑋律師，於法定上訴期間內，為其等之利 益，以其等之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。貳、撤銷改判（即涂家豪）部分：
本件第一審認定，涂家豪有第一審判決事實欄所載，分別與張 元鎧（經第一審判處罪刑並諭知附條件緩刑確定）、陳朱禹共 同販賣第三級毒品予何潤龍各1次等犯行，因而論涂家豪犯共 同販賣第三級毒品共2罪，各量處有期徒刑2年、3年9月（即原 判決附表【下稱附表】編號1、2所示），應執行有期徒刑3年1 1月，並均為沒收之宣告。涂家豪就第一審判決關於其量刑部 分提起上訴，經原審審理結果，敘明如何經考量涂家豪之犯罪 情節，並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同 情，而顯然可憫之情狀，自無從依刑法第59條酌減其刑，涂家 豪上訴意旨所指第一審判決未依刑法第59條規定減輕其刑不當 ，以及第一審量刑與所定執行刑過重等情，雖非可採，惟其曾 因傷害案件，經臺灣臺南地方法院以108年度簡字第2474號判 決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確 定，並於民國109年4月28日易科罰金執行完畢，其於該罪執行
完畢後5年內，再犯本案之罪，第一審判決未說明何以不依累 犯規定加重其刑之理由，又未於量刑時予以審酌，有適用法則 不當之違法，乃撤銷第一審判決關於涂家豪之量刑，改判各量 處有期徒刑2年1月、3年10月（均累犯），並定應執行有期徒 刑4年。
經核原判決關於涂家豪部分，除下述之違背法令外，其餘部分 尚無不合。
惟按：
㈠由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較 重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文， 此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在避免被告畏 懼因上訴招致更不利之結果，而輕易放棄上訴權。惟倘因原審 判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同 法第370條第1項但書之例外規定。是刑事訴訟法係採取相對不 利益變更禁止原則，除有但書規定變更原審判決所引用之刑罰 法條以外，明揭就上訴審量刑之裁量予以限制，不得諭知較原 審判決為重之刑，以保護被告利益，使其得充分、自由行使其 上訴權。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由 檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論 程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院 最近統一之見解。是如檢察官未主張或具體指出證明方法時， 顯係不認為被告構成累犯或有加重其刑之必要，審理事實之法 院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之 違法。
㈡依卷附起訴書所載，檢察官起訴時並未提及涂家豪犯罪前科之 事實，亦無任何依累犯規定加重其刑之主張；又依卷內資料， 檢察官於第一審審判期日經第一審審判長詢以：「對於臺灣高 等法院被告前案紀錄表有何意見?（提示並告以要旨）」時， 答稱「無意見」，嗣於量刑辯論時復僅稱：「請依法量處適當 之刑」（見第一審卷第215至216頁），是檢察官於起訴及第一 審時，就涂家豪構成累犯之事實及應加重其刑之事項，並未為 任何主張及具體指出證明之方法，顯係不認為涂家豪構成累犯 或有加重其刑之必要。是第一審判決未依刑法第47條第1項累 犯規定加重涂家豪之刑，亦未援為量刑審酌事由，自無判決不 適用法則或適用不當之違誤。
㈢本件第一審判決後，涂家豪僅就其量刑部分提起第二審上訴， 檢察官則未為涂家豪之不利益上訴第二審，而第一審判決既無 不適用法則或適用不當之違誤，依前揭說明，原審自不得逕行 改判依刑法第47條第1項規定，加重涂家豪之刑。乃原判決竟 以第一審判決未依累犯規定對涂家豪加重其刑，適用法則不當
為唯一理由，就此部分予以撤銷改判並加重涂家豪之刑，即與 不利益變更禁止原則之旨意有違。涂家豪上訴意旨指摘原判決 於科刑時對其論以累犯並加重其刑，於法有違，核為有理由。㈣刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之 酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定 之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。第一 審已敘明如何審酌量刑及酌定應執行刑之理由，且核其所定之 刑及所酌定之應執行刑，並無逾越法定刑度、濫用量刑職權之 情事，不得率指為違法或不當，原審亦同認涂家豪此部分之指 摘非屬可採，是涂家豪在第二審之上訴，應為無理由。原審不 察，逕以第一審判決未依累犯規定加重涂家豪之刑不當為由， 改判加重其刑，致有上開適用法則不當之違誤，且於涂家豪不 利，自無從維持。而涂家豪僅就其量刑部分提起第二審上訴， 原判決上開違法情形並不影響量刑事實之確定，爰應由本院將 原判決關於涂家豪部分撤銷，並自為判決將涂家豪之第二審上 訴駁回。
參、上訴駁回（即陳朱禹）部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。本件第一審認定，陳朱禹有第一審判決事實欄 所載，與涂家豪共同販賣第三級毒品予何潤龍1次之犯行，因 而論陳朱禹犯共同販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑3年7月（ 即附表編號2所示），並為沒收之宣告。陳朱禹就第一審判決 關於其量刑部分提起上訴，經原審審理結果：維持第一審判決 關於陳朱禹部分之量刑結果，而駁回陳朱禹在第二審之上訴。 已詳述其憑以認定之量刑之依據及理由，核其所為之論斷，俱 有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分尚無 足以影響判決結果之違背法令情形存在。
陳朱禹之上訴意旨略以：原判決未適用刑法第59條規定酌減其 刑，有違反罪刑相當原則及適用法則不當之虞等語。惟查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否 顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量 之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕陳朱禹之刑，自無 不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明 ，如何經考量陳朱禹之犯罪情節，並無何特殊之原因與環境， 在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀，且無情 輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，自無從依刑法第 59條酌減其刑等旨（見原判決第6頁），亦無判決理由不備可 言。
陳朱禹之上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於其部 分究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決此部分已 具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日