最高法院刑事判決
113年度台上字第2656號
上 訴 人 黃愷
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年3月26日第二審判決（112年度原上訴字第334號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第10698、15180號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人黃愷經第一審論處轉讓禁藥2罪刑、販賣 第二級毒品3罪刑，並分別定其應執行刑，及諭知相關之沒 收、追徵後，提起上訴，明示僅就第一審判決販賣第二級毒 品之刑的部分上訴，經審理結果，撤銷第一審判決關於販賣 第二級毒品3罪之刑的部分，改判量處如原判決附表（下稱 附表）編號2、4、5所示之刑暨定其應執行刑，已詳敘審酌 之依據及裁量之理由。
三、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減免其刑之寬典。所謂因而查獲其他正犯與共犯，雖不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，惟仍以有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供之毒品來源的具體資料，在客觀上足以證明被告供出之人為毒品來源為必要，並非不需因而查獲，即可獲減免其刑之寬典。原判決已敘明上訴人雖於警詢供稱販賣給吳文申之第二級毒品甲基安非他命來源有家賢、劉玉龍或暉哥等語；嗣於偵查及第一審改稱：是來自劉玉龍等語。則劉玉龍是否確為附表編號4、5，即第一審判決事實欄、之毒品上游，已非無疑。何況劉玉龍於偵查中供稱：根本不認識吳文申，也不可能讓上訴人載我去賣毒品給潘政華等語。是除上訴人前後矛盾之指述外，並無其他證據足以證明劉玉龍是附表編號2、4、5，即第一審判決事實欄、、所示上訴人販賣毒品之上游。因認並未因上訴人之供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定不符等旨。所為論敘，於法尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞，謂其於偵查中已陳述毒品來源係劉玉龍，且劉玉龍亦被查獲，而毒品危害防制條例第17條第1項係採寬厚之刑事政策，指摘原判決未依上開規定減輕其刑，有所不當，自非適法之第三審上訴理由。四、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4 條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態 樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案 ，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之 範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法 重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完 成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依 憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以 減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由 ，無從比附援引於其他販賣毒品罪。本件第一審判決認上訴 人係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有
不同，自不能比附援引。原判決未審酌上訴人之行為是否符 合憲法法庭前引判決意旨，尚無不合。上訴意旨指摘原審未 審酌本件有無憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑之 適用，有所未當云云。係對憲法法庭上開判決有所誤解，亦 非合法之第三審上訴理由。
五、量刑輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違 反公平、比例及罪刑相當原則，或明顯輕重失衡情形，自不 得任意指為違法。原判決已審酌刑法第57條科刑相關之一切 情狀，依卷存事證就上訴人之犯罪情節，及行為人屬性等， 在罪責原則下適正行使其量刑裁量權，就上訴人所犯販賣第 二級毒品之3罪分別量處有期徒刑5年4月、5年2月、5年2月 ，並定其應執行有期徒刑7年6月。客觀上並未逾越法定刑度 ，復與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權或違反比例原 則之情形。至於其他法院類似案件之量刑如何，基於個案情 節不同，難以比附援引，無從以其他案件之量刑情形，指摘 原判決之量刑係違法或不當。上訴意旨謂其在偵查中即坦承 犯行，犯後已有悔意，應可獲最高幅度之量刑優惠，且販賣 毒品之對象僅有潘政華及吳文申2人，獲取之報酬為新臺幣4 ,000元，販賣之毒品數量甚微，與販賣毒品之中盤商、大盤 商顯然有别，另其他法院就類似案件之量刑不乏甚輕者，原 判決所量之刑及所定之應執行刑違反比例及平等原則，明顯 過重云云。無非就原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘 ，亦非適法之第三審上訴理由。
六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 林怡秀
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日