最高法院刑事判決
113年度台上字第2655號
上 訴 人 王承洋
選任辯護人 陳泓宇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國113年3月21日第二審判決（112年度上訴字第820
號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第5364號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人王承洋有如其犯罪事實欄所載犯行， 因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上 訴人共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑。 已說明調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之得 心證理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採 信，於理由內詳為指駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資 料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結 果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人就本件毒品咖啡包之成本、售價、交易時地等細節， 均不知情，對於證人即第一審、原審共同被告楊季華、林宏 恩是否有獲利一節，亦無認識。又依卷證資料，僅能認定上 訴人有轉讓前揭毒品咖啡包之事實，無法證明上訴人有營利 意圖，不能成立販賣毒品未遂罪。原判決逕為上訴人不利之 認定，其採證認事有違證據法則，且有理由欠備之違法。 ㈡上訴人對於本件客觀事實，於偵查、審理中從未爭執，且於 原審主張其行為僅構成轉讓而非販賣毒品罪。此係對其犯罪 行為所成立之罪名，有所主張，應屬訴訟防禦權之行使，無 礙其對犯罪事實已自白之認定。原判決逕認上訴人無毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，有適用法則
不當之違法。
四、經查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即 無違法可言。
原判決主要依憑上訴人不利於己之供述，以及林宏恩、楊季 華、證人即員警葉峵民之證詞，暨現場照片、通訊軟體Tele gram對話紀錄截圖、內政部警政署刑事警察局鑑定書等卷內 相關證據資料，相互印證、勾稽，而為前揭事實認定。 原判決並說明：販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式 為之，且因無公定價格，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺 、資力、需求量等因素，而異其標準，是販賣者從價差、量 差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則 無二致，倘販賣者無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒 品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。依楊季華 之證詞及上訴人之供述，足認上訴人清楚認識楊季華係基於 營利意圖而於事發旅館等候買主，上訴人不耐久候而參與實 行交付毒品之犯罪構成要件行為時，與楊季華間彼此意圖營 利之主觀意思即具有一致性，應同負其責而成立共同正犯。 上訴人辯稱：其無營利意圖云云，並不足採等旨。 原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原 審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。此部分上 訴意旨，泛詞指摘：原判決採證認事有違證據法則，且有理 由欠備之違法云云。係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己 意，再為單純犯罪事實有無之爭執，並非合法之上訴第三審 理由。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類 案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資 源，被告須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所 謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 之供述。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用 毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人 有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而 幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑 罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實， 行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無 償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒
品之事實為自白，而無前揭減輕其刑規定之適用。 原判決說明：上訴人於原審審理時，否認販賣毒品犯行，與 毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不符，而無從適 用該條項規定予以減輕其刑之旨。此部分上訴意旨，猶泛詞 指摘：其所持轉讓毒品之辯解，僅係訴訟防禦權之行使，其 既供承客觀事實，應符合毒品危害防制條例17條第2項之減 輕其刑規定。原判決未予減輕其刑，有適用法則不當之違法 云云，依前揭說明，並非適法之第三審上訴理由。五、綜上，本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決詳加指駁之陳詞，對於事實審法院裁量職權之 適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得 為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背 法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日