最高法院刑事判決
113年度台上字第2648號
上 訴 人 張宇豪
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國113年3月20日第二審判決（112年度上訴字
第1349號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第8015
、10595、10598號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審論處上訴人張宇豪犯販賣第二級毒品共11罪罪刑 （判處原判決附表〈下稱附表或僅記載其編號序〉編號1至11 「原判決宣告刑」欄所載之有期徒刑，應執行有期徒刑7年6 月），並為沒收（追徵）之諭知。上訴人不服第一審判決之 刑，提起上訴；原審審理結果，認為編號2至7、10、11部分 有毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項之適用 ，第一審判決為不同之認定，尚有違誤，而撤銷第一審判決 關於此部分之刑之宣告，改判諭知如編號2至7、10、11「本 院宣告刑」欄所載之刑；有關編號1、8、9部分則認第一審 關於此部分之刑之宣告尚稱妥適，認為上訴人此部分上訴為 無理由，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；併與前述撤銷 改判部分定應執行有期徒刑5年10月。從形式上觀察，並無 判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠編號1、8、9部分，上訴人已供出其毒品上游為詹詠翔；詹詠 翔於偵查中亦坦承犯行，為認罪之陳述，販賣第二級毒品之 犯行亦已經檢察官起訴。檢察官雖以上訴人記憶不清及詹詠 翔之自白與事實不符為由，而為不起訴處分。然此與偵查機 關之偵查技術或手段有關，且詹詠翔既已認罪，偵查機關應 詳查是否有其他補強證據以實其說。本件上訴人既已盡其所
能供出毒品上游，應有毒品條例第17條第1項之適用，始符 該規定之立法精神。
㈡上訴人販賣毒品之對象特定，而非如毒品大、中盤之批發者 角色，危害不能相提並論，且已供出毒品上游因而查獲，犯 後態度佳。原審漏未審酌上訴人偵查中配合程度，及查獲可 能之上游，而認無刑法第59條之適用，自有調查不備之違誤 。
四、惟查：
㈠原判決認上訴人編號1、8、9部分之犯行，無毒品條例第17條 第1項規定之適用，已敘明其理由略以：上訴人雖表示其毒 品（大麻）上游為詹詠翔。然經檢察官偵查後，認為並無積 極證據證明詹詠翔有上訴人所指之犯行，而為不起訴處分， 核與法律規定之要件不合等語（見原判決第4頁）。對照卷 內關於詹詠翔之不起訴處分書，可見檢察官係以詹詠翔因警 方之誤導而為與事實不符之自白，難以作為證據，而據為不 起訴之主要理由（見第一審卷第78頁）。亦即，依卷內證據 ，並無證據足以證明上訴人本案販賣之大麻來自詹詠翔。原 審因以為前述之認定，自無不合。上訴意旨就原審採證認事 職權之適法行使，依憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第 三審理由。
㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用 餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為 提起第三審上訴之理由。本件原審認上訴人適用刑法第59條 之請求為無理由，已詳述其理由略以：上訴人無視國家禁令 販賣毒品，造成毒品氾濫及擴散，嚴重影響社會治安、戕害 國人身心健康；且販賣對象5人，次數達11次，販賣金額自 新臺幣500元至3600元不等，犯罪所得非少，犯罪情節及所 生危害均非輕，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，而顯然可憫之情狀。且編號1、8、9部分，經 依偵、審中自白之規定減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑5 年以上；編號2至7、10、11犯行部分，經依毒品條例第17條 第1項、第2項遞減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑1年8月以 上；以上情形經與上訴人犯罪情節相較，均無情輕法重而有 違罪刑相當及比例原則之情形等語（見原判決第8、9頁）。 亦即，原判決經綜合各情狀後，已就上訴人之本案犯罪並非 基於特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般 之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以 說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不
能指為違法。
五、依上說明，上訴意旨係就原審對減刑事由有無之認事用法或 刑罰裁量職權之合法行使，且已經原判決明白說明之事項， 依憑己意，重為指摘，均非適法之上訴第三審理由，應認其 上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 1 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日