最高法院刑事判決
113年度台上字第2231號
上 訴 人 賴柏安
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國113年2月27日第二審判決（112年度上訴字
第1929號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第4143
、5003、9816號，111年度毒偵字第529號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人賴柏安經第一審判決論處販賣第二級毒品共28罪 刑、轉讓禁藥共2罪刑（至於持有第二級毒品部分已確定） ，及分別定其應執行刑，並諭知相關之沒收銷燬暨沒收、追 徵後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴。經原審審 理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上 訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客 觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶 嫌過重，始有其適用。另量刑輕重，為裁判之法院得依職權 裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致 明顯輕重失衡，自不得任意指為違法。原判決已敘明上訴人 所犯販賣第二級毒品罪部分，其中原判決附表（下稱附表） 編號19至21所示部分，有供出上游因而查獲之情形，而均依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。另附表編號1 至28所示部分均符合偵審中自白之規定，而皆依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕（或遞減輕）其刑，法定最低 度刑已有所減輕，並無情輕法重情形。且上訴人販賣第二級 毒品共28次之犯罪情節，亦無特殊之原因與環境，在客觀上
足以引起一般之同情。至於上訴人轉讓禁藥之2罪，均於偵 審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 後，法定最低度刑亦已有所減輕，亦無情輕法重情形。其轉 讓禁藥之犯罪情節，難認有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般之同情，因認此與販賣第二級毒品（共28次）部 分均無刑法第59條酌減其刑之適用。另第一審判決已依刑法 第57條各款情形，具體審酌上訴人之犯罪情節、犯後態度、 智識程度、家庭、經濟、生活等情，而就販賣第二級毒品部 分分別量處如附表編號1至28所示之刑、就轉讓禁藥之2罪， 各處有期刑4月，並分別定其應執行有期徒刑8年6月及6月。 既未逾越法定刑度，復未濫用其裁量權，或有違反比例原則 、平等原則之情形。且上訴人販賣第二級毒品及轉讓禁藥之 對象不多一節，第一審於量刑時業已考量，而其販賣第二級 毒品之金額有高達新臺幣（下同）3萬2千元者，難認非鉅。 況第一審判決所量處之刑，均係就減輕後得量處之最低度刑 酌加數月，難認有過重情事。所定之應執行刑，亦已審酌上 訴人販賣毒品、轉讓禁藥之次數、對象，及其犯案模式單純 、固定等情，復未逾內、外部界限，因而維持第一審之量刑 。所為論斷，於法無違。上訴意旨以其販賣、轉讓大麻行為 ，雖使大麻流通他人，然販賣之對象並非28人，而係9人， 交易對象固定，流通情形應屬有限，且交易總金額僅241,60 0元，係為獲得較多之大麻供己施用，故扣除成本後，實際 獲利有限，應有刑法第59條之適用。原判決未依刑法第59條 酌減其刑，所量之刑過重，有違罪刑相當原則，並有裁量權 之濫用云云。無非就原審得依職權裁量之事項，及原判決已 明白論敘之事項，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 林怡秀
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 8 月 12 日