最高法院刑事判決
113年度台上字第2207號
上 訴 人 劉家云
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第4401號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16032、16035號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉家云部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件第一審判決認定上訴人劉家云有如其事實欄一所載販賣 第二級毒品大麻之犯行明確，而論處上訴人犯販賣第二級毒 品未遂罪刑，因上訴人明示僅就刑之部分提起第二審上訴， 經原審審理結果，維持第一審關於上訴人量刑部分之判決， 駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯關係之毒品由來者相關資 料，足使偵（調）查犯罪之公務員據以發動偵（調）查作為 ，並因而確實查獲其人、其犯行而言。是若該正犯或共犯先 於或與被告同時為警查獲，惟被查獲之案情與被告供出毒品 之來源無關，或有偵（調）查犯罪權限之公務員尚無確切之 證據，足以合理懷疑該正犯或共犯為被告所涉案件之毒品來 源者，嗣因被告供出毒品來源，因而查知該正犯或共犯關於 本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免 除其刑之寬典。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實 ，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，因立法者採取「必 減」或「免除其刑」之寬典，法院並無不予減輕或免除其刑 之裁量權，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利 益有重大關係事項」。倘依卷內證據資料，被告曾向偵查機 關供出毒品來源，俾檢察官得據以發動偵查，法院自應詳查 偵查機關有無據此因而查獲其他正犯或共犯之事實。倘未加 調查或調查仍不完足，致事實未臻明白，如遽行判決，又未
為必要之說明，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調 查或理由欠備之違法。
㈡上訴人於警詢及偵訊時，已供述其僅負責幫陳相瑋與買家傳 遞訊息，扣案之第二級毒品大麻菸油係同時在場遭警查獲之 陳相瑋所提供等語（見110年度偵字第16032號卷第52、62、 329、331頁），並提出陳相瑋於本案案發前1日傳送之電子 菸油照片、影片，及案發當日上訴人傳送現金照片予陳相瑋 要其至交易地點之WeChat對話紀錄（見同上偵卷第65、68頁 ）。且經檢察官偵查後，以陳相瑋涉嫌與上訴人共犯本件販 賣第二級毒品未遂犯行提起公訴（見本院卷第61至63頁）。 上情如果無訛，則上訴人供述本件毒品來源為陳相瑋，似非 全無依據。另陳相瑋雖與上訴人同時被警查獲，然依卷附員 警職務報告、員警與上訴人間之WeChat對話紀錄、FaceTime 對話譯文（見同上偵卷第41、305至316頁），及證人鍾玉杉 於第一審時證稱：查獲當日喬裝買家進入約定房間時，是女 生（即上訴人）與之交談，待確認金額後，上訴人撥打電話 ，另外3人才將大麻菸油帶過來交給上訴人，伊忘記是3人中 的何人拿過來。完成交易後，馬上通知在外埋伏的員警將他 們查獲等語（見第一審卷第215至216頁），警方原先鎖定之 毒品交易對象似為上訴人，而非陳相瑋，嗣陳相瑋出現在毒 品交易現場，是否為警方事先預見？在上訴人供出本件毒品 之來源前，警方是否已掌握確切之證據，足以合理懷疑陳相 瑋即為上訴人交付毒品之上手？尚非全然無疑。基此，上訴 人似於警詢、偵查中即供出本件毒品之來源係陳相瑋，則陳 相瑋究否為本件毒品之來源？具有偵（調）查犯罪職權之公 務員是否依據上訴人前開供述，因而確實查獲陳相瑋及其犯 行？攸關上訴人能否適用毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕或免除其刑，自屬對上訴人利益有重大關係事項，而 顯然於判決之結果有影響，並屬法院量刑之基礎，且上訴人 於第二審刑事答辯暨聲請調查證據狀已主張其於警詢供出毒 品來源，原審自應詳予調查釐清。原審對上情未為必要之調 查及說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查、理 由欠備之違失。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，且原判決前述違法情形，已影響於應否減輕或免除其刑事 實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部 分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 8 月 21 日 刑事第七庭審判長法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 蘇素娥
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日