最高法院刑事判決
113年度台上字第2103號
上 訴 人 廖文祺
選任辯護人 林柏宏律師
林三元律師
蕭仰歸律師
上 訴 人 徐國昌
選任辯護人 許哲嘉律師
上 訴 人 李子容
孟繁強
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南
分院中華民國112年8月2日、113年3月12日第二審判決（110年度
上訴字第1204號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字
第6618、7577、7714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖文祺部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原審審理結果，認上訴人廖文祺有如原判決（民國113 年3月12日判決，或稱乙判決）事實欄所示之與上訴人李子 容共同違反貪污治罪條例及廢棄物清理法各犯行明確，因而 撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重 論處廖文祺共同違背職務收受賄賂罪刑，並為相關沒收、沒 收追徵之諭知。固非無見。
二、刑事被告對於證人之對質詰問權，屬憲法所保障之基本訴訟 權，不容任意剝奪。共同被告對其他共同被告之案件而言， 為被告以外之第三人，本質上屬於證人，如未使該共同被告 立於證人之地位具結而為陳述，逕以其共同被告身分所為之 陳述採為不利於其他共同被告之證據，已不當剝奪其他共同
被告對該具證人適格之共同被告詰問之權利，自有採證違背 證據法則之違法。原判決以李子容於原審審理時供稱：「請 看垃圾場的地形圖，圍牆裡面有很多垃圾，圍牆外面也是有 一堆垃圾，就是早期的臨時場，同一個大門進去，一個在右 邊，一個在左邊，右邊是臨時的，大約2分地，左邊再左轉 進去大約1.8甲，倒在外面（右邊臨時場）目視就一定會看 到，我一定要跟廖文祺講，因伊不可能沒有看到，車子開進 去右手邊也是垃圾，照片車頭左手邊那邊也是垃圾（本院卷 二第85頁），所以倒在那邊伊一定會看到，怎麼可能沒有辦 法看到，廖文祺伊上班就是在照片左邊那個管理室，車子進 去門口進去右手邊就可以看到垃圾，右邊是臨時場，臨時場 再過去後面那邊就是正式場，裡面還有一個門可以進去的。 臨時場、正式場兩邊都有倒（本院卷二第84頁），車頭進去 的是臨時場，管理室後面是正式場，那是四周都有圍牆圍著 。如果我沒有跟廖文祺講，他一定會發現，所以一定要跟他 講，垃圾場就我們兩個人，清潔隊司機都是晚上去倒，那時 候都是暗暗看不清楚，無須疏通，但一定要疏通廖文祺，不 然事情會爆發。」等語，資為認定廖文祺有本案犯行憑據之 一（見乙判決第17頁）。惟李子容前述各詞，係原審審判長 於調查證據完畢，命廖文祺與其原審辯護人就事實及法律為 辯論後，始由原審審判長暨受命法官以被告身分訊問而為之 陳述，此有原審113年1月23日審判筆錄可徵（見原審卷㈤第1 28至139頁），不僅非使李子容以證人地位為陳述，予廖文 祺行對質詰問權，甚且未曾予廖文祺及其原審辯護人就該陳 述之證明力表示意見之機會，依前說明，李子容該部分陳述 ，不得逕採為不利於廖文祺之證據，乃原判決採為證據，自 有適用法則不當之違法。
三、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理 由，刑事訴訟法第310條第2款定有明文。是有罪判決書如對 被告有利之證據，不加以採納，未說明其理由，即難謂無判 決不備理由之違法。原判決以車牌號碼000-00號垃圾車之GP S光碟紀錄顯示，該車於109年1月21日14時19分至30分，有 長達11分鐘停留在廖文祺住處附近之異常情形，作為李子容 指稱：其於109年1月21日駕駛前開車號垃圾車至廖文祺住處 附近之檳榔攤，在車內交付廖文祺新臺幣（下同）20萬元賄 款等語之補強證據，而認定廖文祺有與李子容共同為前開違 背職務收受賄賂犯行等情（見乙判決第15頁）。惟稽之卷內 資料，廖文祺始終否認曾收受李子容交付之款項，復辯稱： 是其鄰居於109年1月20日在自宅舉行喪事，並與清潔隊約定 翌（21）日下午進行喪事廢棄物之清運作業，車牌號碼000-
00號垃圾車之GPS路線圖始呈現前揭紀錄等語，且提出訃文 為憑（見第一審卷㈤第323、324、347、349頁、原審卷㈤第14 6頁）。然原判決就廖文祺上開辯解及所提之證據資料，何 以不足採納，並未於理由內說明，難謂無理由欠備之違法。 另李子容就交付廖文祺之賄款數額部分，固一致陳稱：其與 廖文祺約定，業者每傾倒1次廢棄物即給付廖文祺5千元賄款 。嗣應廖文祺要求，於109年1月21日先預付20萬元款項，後 續再依上訴人孟繁強傾倒廢棄物之次數扣除1次5千元等語（ 見偵字第6618卷㈢第8、293、294、296、386頁、第一審卷㈣ 第43至48頁）。惟就除該筆20萬元外，有無再支付賄款，於 偵查及第一審均稱：廖文祺後續雖向其索取費用，但其未再 給付，廖文祺實際上僅取得之賄款為20萬元等語（見偵字第 6618卷㈢第296、467頁、第一審卷㈣第49至50頁），迄至原審 始改稱：嗣廖文祺要再拿1萬5千或2萬元，其經與廖文祺結 算後，再支付2萬元左右云云（見原審卷㈤第119、125頁）。 乃乙判決就李子容所為除20萬元外，未再支付廖文祺任何賄 款之證言，並未說明何以不予採信之理由，即逕以廖文祺與 李子容合作讓業者傾倒廢棄物共計41次，每次5千元，合計 為20萬5千元，李子容於原審所稱再給1萬5千元或2萬餘元云 云，應係記憶有誤，而認廖文祺就本案共計收取20萬5千元 之賄款乙節，同有判決不備理由之違法。又事實認定與理由 說明不相一致，乃屬判決理由矛盾的當然違背法令。乙判決 事實欄認定廖文祺參與本案犯行期間為109年1月1日至同年 2月底（見乙判決第6頁），惟其理由欄於量刑審酌時，卻載 敘廖文祺違反負責管理雲林縣崙背鄉豐榮衛生掩埋場（下稱崙 背掩埋場）之稽查義務長達7個月之久之程度（見乙判決第3 0頁），自有理由矛盾之違誤。
四、廖文祺上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，而原判決上開違 誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關 於廖文祺部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認為李子容有如乙判決事實欄㈠㈡㈢、孟
繁強有如該事實欄㈡所載之各犯行，而上訴人徐國昌則有原 判決（112年8月2日判決；或稱甲判決）事實欄㈡所示之各 犯行明確，因而撤銷第一審關於李子容如乙判決事實欄㈡㈢ 及孟繁強部分之科刑判決，改判論處李子容共同違背職務收 受賄賂罪刑，及對於主管事務明知違背法令而圖利他人罪刑 （均各想像競合犯廢棄物清理法第46條第3款之未經許可提 供土地回填、堆置廢棄物罪）；論處孟繁強共同非公務員犯 交付賄賂罪刑（想像競合犯廢棄物清理法第46條第4款前段 之非法清理廢棄物罪），並均為相關沒收、沒收追徵之諭知 ；另維持第一審就乙判決事實欄㈠部分，論處李子容違背職 務收受賄賂罪刑，及就甲判決論處徐國昌共同違背職務收受 賄賂罪刑（李子容、徐國昌均各想像競合犯廢棄物清理法第 46條第3款之罪），並為相關沒收部分之判決，駁回李子容 、徐國昌及檢察官就上開部分於第二審之上訴。已詳敘其認 定犯罪事實所憑之證據及理由。
三、行為人主觀上基於單一之犯意，於同一或密切接近時、地為 數行為，並侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理 者，應依接續犯論以包括一罪。甲判決已說明徐國昌所犯如 其附表二編號49、50、52至67、69至77、83、85、87、89、 90所示，共計32次犯行，各係一行為觸犯違背職務收受賄賂 罪及未經許可提供土地回填、堆置廢棄物罪，各應從一重論 以違背職務收受賄賂罪。而該32次犯行，在時、空上有密切 關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，復係基於收受 賄賂之單一犯意、目的，且收受賄賂對象均係孟繁強，而認 應以包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪等旨，核其 論斷、說明，於法並無不合。要無徐國昌上訴意旨所稱判決 理由矛盾之違法可言。又乙判決於事實欄認定李子容於109 年間，經雲林縣崙背鄉公所清潔隊隊長曾淑貞同意，允許李明 聰（業經原審判處罪刑確定）無償載運（純）磚塊、水泥進 場鋪路並應由清潔隊班長連駿昇監督進場。惟李子容竟基於 對於主管事務違背法令圖利他人及非法提供土地回填、堆置 廢棄物之接續犯意，以磁扣開啟崙背掩埋場大門接應，自109 年4月至8月間，讓李明聰載運一般事業廢棄物及有害事業廢 棄物進入崙背掩埋場傾倒棄置，均未經曾淑貞或連駿昇監督 檢查，使李明聰獲利共13萬2千5百元等旨。而其理由欄貳 ㈢之⑵內，則係說明如何認定李明聰前述在崙背掩埋場傾倒廢 棄物，事前並未經雲林縣崙背鄉公所清潔隊內部書具簽呈以付 費方式委託為之，李子容所辯有經該所簽呈核准云云，不足
採納之理由。其理由欄此部分說明與事實欄上開認定，係屬 不同之二事，並無理由矛盾之違法可言。李子容上訴意旨此 部分指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
四、被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求 救濟者，始得為之。李子容、徐國昌上訴意旨所指李子容如 乙判決附表一、二分別所示之12次、90次違背職務收受賄賂 犯行，徐國昌前述之32次違背職務收受賄賂犯行，時間均有 間，應論以數罪云云，乃主張較乙判決與甲判決所認各僅成 立接續犯一罪為不利，顯與為自己利益請求救濟之旨相違， 自非合法之第三審上訴理由。又刑之量定，係實體法上賦予 法院得自由裁量之事項。乙判決已敘明孟繁強本案犯行，如 何有貪污治罪條例第11條第5項後段減輕其刑規定之適用， 並以行為人之責任為基礎，具體審酌孟繁強關於刑法第57條 所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之 裁量權。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資 料，並採信孟繁強所為其非主謀、主導者，僅係司機等語之 辯詞，且未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自不得任意指 為違法。孟繁強上訴意旨漫言其僅係單純司機，並非操縱主 宰者。原審量刑過重云云，難認是合法之第三審上訴理由。五、李子容、徐國昌、孟繁強其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用 不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認其等 本件上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 錢建榮
法 官 陳如玲
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 8 月 19 日