最高法院刑事判決
113年度台上字第1654號
上 訴 人 柯宏達
選任辯護人 劉邦繡律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年
12月20日第二審判決（111年度上訴字第3958號，起訴案號：臺
灣士林地方檢察署111年度偵字第7356、7357、9172、9667、966
8、9994號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於柯宏達部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
本件原審審理結果，認上訴人柯宏達有如原判決事實欄及附表 （下稱附表）3之2編號1至11所載之各犯行明確，因而撤銷第 一審關於附表3之2編號9部分之科刑判決，改判論處上訴人三 人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑；另維持第一 審關於其他部分論處上訴人加重詐欺取財共10罪刑，並為相關 沒收、沒收追徵之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。固 非無見。
刑事訴訟法第159條之5第1項規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行 為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞 證據，賦予其證據能力。而當事人已明示同意作為證據之傳聞 證據，若業經審理事實之法院實施調查證據程序，並審查其具 備適當性之要件者，即無許當事人再行撤回同意，以維訴訟程 序安定性、確實性之要求；反之，則無不許當事人撤回之理。 卷查上訴人固於原審民國112年2月1日行準備程序時，就臺北 市政府警察局士林分局偵查隊111年3月8日職務報告，明白表 示同意有證據能力（見原審卷㈡第118、119頁），惟其於原審1 12年10月18日審判期日時即爭執上開職務報告之證據能力（見 原審卷㈣第77頁），且其於第一審111年5月30日行準備程序時 ，雖同意第一審受命法官所提示之供述證據具有證據能力，惟 第一審受命法官所提示之證據中並無上開職務報告，而其於第 一審審判期日，亦無同意該職務報告得作為證據之陳述（見第 一審訴字第213卷第87至95、181至224頁），則上訴人於原審 尚未就該職務報告進行調查及審查具備適當性要件前， 即已爭執該審判外陳述之證據能力，依上開說明，其原同意之 意思表示，應生撤回之效力。乃原審認上訴人於第一審及原審 業均同意該職務報告作為證據，自不得再追復爭執，該職務報
告依刑事訴訟法第159條之5規定，得作為證據等節，不僅與卷 內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違誤，併有適用法則 不當之違法。
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為同意作為證據，於經法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，此參刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項之規定自明。原判決 以111年3月21日刑事警察局電信偵查大隊及臺北市政府警察局 共同偵辦「DMT」電信詐欺機房案偵查報告「備註說明」欄 所載「有關IMEI碼（即國際行動設備識別碼）編碼組成方式 ，根據英國GSM協會（GSM Association）所訂IMEI編碼方式（ 文件網址：https://www.gsma.com/newsroom/wp-content/ up loads/TS.06-vl6.0.pdf」或參考「維基百科」網站資料） ，IMEI序號共有15位元數字，前6位（TAC）是型號核准號碼， 代表手機類型；接著2位（FAC）是最後裝配號，代表產地；後 6位（SNR）代表生產順序號；最後1位（SP）為檢驗碼，該檢 驗碼能透過Luhn算法（https://zh.wikipedia.org/wiki/Luhn %E7%AE%97%E6%B3%95）與前14位IMEI碼數字計算後，用來檢查 前面14位IMEI碼是否有登錄錯誤或相鄰數字交換情形，因每個 通信設備的IMEI碼為全球唯一，所以前14碼即可用來個化單一 設備。臺灣電信業者所提供通信紀錄中，因IMEI末碼（檢驗 碼）無關識別通信裝置，業者均僅記錄IMEI碼前14碼，所調閱 通聯末碼（檢驗碼）均以0表示，因此會與DMT設備（即數位式 移動節費設備；以下稱DMT節費器）上所載IMEI末碼不同，但 實則代表與當時詐騙發話係為同一設備」等旨（見臺灣士林地 方法院111年度聲搜字第208號卷第7至11頁；原審調閱該案卷 ，僅掃描電子卷證，未予影印；本院爰將上開頁數影印附卷） ，作為認定附表3之2所示許清舜、廖武正等11位被害人（下稱 許清舜等被害人）所接收之詐騙電話，均係發話自上訴人居處 所扣如附表1編號2所示之DMT節費器裝置之晶片等情之憑證， 而不採上訴人所執：許清舜等被害人所接收詐騙電話與上開DM T節費器所裝晶片之IMEI碼不符，該DMT節費器並未用於轉接詐 騙電話予許清舜等被害人云云之辯解（見原判決第8至9、20頁 ）。惟原判決僅說明其理由欄參之㈠內所引用上訴人以外之人 於審判外之陳述，經審酌符合適當性要件，而得作為證據之理 由（見原判決第6頁第11至17行、第7頁第15至17行、第12頁第 22行至第19頁第31行）。就前開偵查報告，上訴人有無明示或 默示同意得為證據，及該報告作成時之情況，是否符合適當性
之要件，則未為說明，難謂無理由欠備之違法。又該偵查報告 縱得作為證據，惟該報告乃臺北市政府警察局士林分局為向臺 灣士林地方法院聲請搜索上訴人本案犯罪相關事證檢附之書面 報告（見前述聲搜字卷第4至5、7至11頁；影印附於本院卷內 ）。而「備註說明」欄所載關於IMEI碼編碼組成方式，係採自 網路下載之資訊；所稱電信業者均僅記錄IMEI碼前14碼，末碼 （檢驗碼）皆以0表示，因此與DMT節費器所載IMEI末碼不同， 實則係同一設備乙情，則未說明所憑，其證明力已非無疑。且 上訴人於原審亦以上揭DMT節費器晶片與許清舜等被害人接獲 詐騙電話之IMEI碼不符為由，否認上揭被害人接獲詐騙電話與 其遭查扣之DMT節費器有關。乃原審無視上訴人之質疑，未釐 清該「備註說明」欄所載各情之可信性，逕引偵查輔助機關製 作之偵查報告所載上揭各情，作為認定本案犯罪事實之依據， 難昭折服，有調查證據職責未盡及判決理由不備之違法。有罪判決書事實之認定與理由之論敘，必須一致，倘前後不一 ，即有判決理由矛盾之違法。原判決認定如附表3之2編號2所 示被害人廖武正，於110年12月16日接獲上訴人所屬詐欺集團 成員之詐騙電話，因而陷於錯誤匯款；同附表編號6所示被害 人陳美緞於110年12月28日接獲該集團成員詐騙電話，致陷於 錯誤而匯款等情（見原判決第39頁）。惟原判決所依憑之序號 通聯明細顯示，廖武正係於110年12月15日，陳美緞則係於 11 0年12月26日接獲詐騙電話（見偵字第9994號卷㈡第39、99頁） 。其此部分之事實認定與理由說明不相一致，難謂無判決理由 矛盾之違法。又原判決認定上訴人所屬詐欺集團成員，於111 年3月1日以門號0000000000行動電話致電如附表3之2編號8所 示之被害人陳億欣，佯稱係陳億欣妻子之弟弟，以亟需款項周 轉為由借款，致陳億欣陷於錯誤，而依指示匯款等情（見原判 決第39頁）。然原判決作為佐證之序號通聯明細，陳億欣係於 111年3月2日接獲門號0000000000行動電話之來電（見偵字第9 667號卷㈠第361頁、偵字第9994號卷㈡第139頁）。則原審就陳 億欣接獲之詐騙電話門號暨時間，於事實之認定及理由之說明 顯相齟齬，同有判決理由矛盾之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而 原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應 認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。又原判決依 員警於查扣附表1編號2所示DMT節費器時，在搜索現場拍攝該 DMT節費器內附32組晶片之照片，據以認定各晶片之IMEI碼如 附表3之1所示（見原判決第14頁第3至6行），惟上開照片所拍 攝IMEI碼之序號字跡甚小（見偵字第11348號卷第210至211頁 、偵字第9667號卷㈠第207至211頁），如當事人無法清楚辨識
，宜以勘驗或其他適當方式，使其等清楚辨識；另屬刑法加重 詐欺罪特別法之詐欺犯罪危害防制條例業於113年7月31日制訂 公布，並自同年8月2日起生效施行，案經發回，宜併予注意， 均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 錢建榮
法 官 陳如玲
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 8 月 19 日