最高法院刑事判決
112年度台上字第4366號
上 訴 人 曾○容
選任辯護人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
甘芸甄律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國112年7月6日第二審判決（112年度侵上訴字第14號，起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第5070號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人曾○容犯刑法第222條第1 項第2款對未滿14歲女子為強制性交罪刑之判決，駁回上訴 人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠刑法第80條第1項有關追訴權時效之規定，於民國94年2月2日 修正公布，將原規定之追訴權因一定期間內「不行使」而消 滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅，時效期間亦依 法定最重本刑之不同分別予以延長，就此法律變更，應依刑 法施行法第8條之1所定，就於94年1月7日刑法修正施行前， 犯罪追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文， 適用最有利於行為人之規定。此外，因時效進行期間並非短 暫，其間如相關之刑罰法律修正致生新舊法比較問題，應另 依刑法第2條第1項「從舊從輕」原則適用，就罪刑相關規定 為整體之比較，一體適用最有利於行為人之法律，作為追訴 權時效計算之基礎，自屬當然。
依起訴書所載，上訴人係於89年3至6月間某時犯刑法第222 條第1項第2款之罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒 刑，行為後，刑法第222條第1項之加重強制性交罪，於94年 2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其法定刑度修正為 7年以上有期徒刑，而依刑法第33條第3款前段規定，有期徒 刑為2月以上15年以下，其最重本刑為有期徒刑15年，則依 刑法第2條第1項規定比較新舊法結果，以新法有利被告，然 無論新舊法，刑法第222條第1項之加重強制性交罪均係最重 本刑10年以上有期徒刑之罪，依修正前刑法第80條第1項第1 款規定，最重本刑10年以上有期徒刑之罪，其追訴權時效期 間為20年，修正後則為30年，本件並經臺灣橋頭地方檢察署 檢察官於110年1月22日提起公訴，關於追訴權時效自應適用
對於上訴人較有利之修正前刑法第80條規定，有關追訴權時 效之停止進行及其期間之計算，並一體適用修正前刑法第83 條之規定，先予敘明。
㈡查刑事訴訟法第379條第10款規定所稱「依本法應於審判期日 調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法 律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決 為當然違背法令。又案件時效已完成者，應諭知免訴之判決 。修正前刑法第80條第1項規定：「追訴權，因左列期間內『 不行使』而消滅」，非規定：「追訴權，經左列期間而消滅 」，可見追訴權時效之進行，係以不行使為法定之原因，倘 行使則無時效進行之可言。而所謂追訴權之行使，包括起訴 前之偵查在內，如已開始實施偵查，且事實上已在進行中， 此時追訴權既無不行使之情形，即不生時效進行之問題。則 關於追訴權時效之起算時點、是否繼續進行、是否已經完成 ，均與國家刑罰權得否繼續行使及上訴人之實體利益攸關， 是其固屬訴訟障礙事由，然重要性並不亞於犯罪與量刑事實 ，追訴權時效完成所應為之免訴判決且具一事不再理之效力 ，與實體判決同，是相關證據資料之調查應經嚴格證明程序 ，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判斷之依據。 原判決認定上訴人對未滿14歲之Ａ女（人別資料詳卷）為強 制性交之犯罪時間為89年3至6月間(即Ａ女就讀國小6年級下 學期期間)某日下午4時，果若無訛，依修正前刑法第80條規 定，追訴權時效為20年，且自犯罪成立之日起算(該規定不 分案型，一律自犯罪成立時點起算，涉違反憲法平等原則， 侵害被害人之訴訟權，業經憲法法庭以112年度憲民字第384 號案件受理並審理中)，如無妨礙追訴權時效進行之事由發 生，其追訴權時效應算至109年3至6月間本案犯行時點之前 一日屆滿。則關於上訴人犯罪成立時點、何時始屬「開始偵 查」等，所涉法律爭點應曉諭當事人及辯護人為辯論，所涉 證據資料應依嚴格證明法則踐行調查證據之法定程序，並由 事實審法院為採證認事職權之行使。卷查，原審未曾就本於 刑事訴訟法第228條規定、實務計算追訴權時效之例所執， 惟限偵查主體即檢察官之偵查作為始屬足以妨礙追訴權時效 繼續進行之「開始偵查」等上訴本院意旨之主張，就本案追 訴權時效進行、因開始偵查停止繼續進行之法律爭點，使當 事人及辯護人表示意見並為辯論；又Ａ女係109年2月27日至 高雄市政府警察局婦幼警察隊（下稱婦幼隊）對上訴人提出 妨害性自主告訴，當日婦幼隊承辦員警即對其製作筆錄(見 警卷第18至26頁)並開始蒐集證據，先後約詢證人、上訴人 、勘查現場、彙整告訴人提供之蒐證錄音檔譯文，迄同年4
月6日移送臺灣橋頭地方檢察署偵辦，經該署同年月14日收 文，同年5月1日分案開始偵查，有函送偵辦公文、該署收狀 、分案章戳可按。原審就與追訴權時效計算有關之要件事實 中，關於足以阻礙追訴權時效繼續進行之「開始偵查」時點 之相關書證，俱未經嚴格證明程序提示並告以要旨、踐行調 查程序予以釐清（見原審歷次筆錄），就追訴權時效起算之 本案犯罪成立時點，縱已傳喚告訴人Ａ女、證人即Ａ女之父Ｆ 男(與下述Ｅ女真實姓名均詳卷 )到庭作證行交互詰問，然其 認定與記載亦未臻詳實，不足以為適用法律之依據。再關於 阻礙追訴權時效繼續進行之相關事證，除卷存所示Ａ女告訴 、婦幼隊函送地檢署偵辦、分案等書證外，本案是否另據檢 察官以非要式之方式指揮偵辦，亦非不得再命檢察官舉證。 原審未善盡澄清義務，就上揭重要法律、事實爭點使當事人 與辯護人辯論、舉證，詳加調查釐清，亦未於判決說明其理 由，遽對上訴人為罪刑之諭知，難謂無適用法則不當、調查 職責未盡、不備理由之違法。
三、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院自由行使之職 權，但此項判斷職權之行使，前後標準須相一致，否則即有 判決理由矛盾之違法。原判決引據Ｆ男於偵訊及第一審有關 曾於Ａ女國小6年級之清明節左右，在其住處內聽聞Ａ女大叫 出來屋外，目睹上訴人拉著Ａ女，Ａ女又拉著自家大門，上訴 人見Ｆ男出現，遂放開Ａ女返家等旨證述（見原判決第18頁第 29行至次頁第12行，偵卷第18至19頁、第一審卷㈠第285至29 8頁），以之補強Ａ女相關指述（見偵卷第39至43頁、第173 至177頁，第一審卷㈠第253至282頁）。惟Ｆ男除證述所見該 事件外，已明確證稱該事件時點，原判決既採取Ｆ男前揭證 述，卻未以該證述中有關該事件之時點為據，再予限定犯罪 時點，亦未說明Ｆ男所證具體時點如何不可採信，不無理由 不備或矛盾之違誤。
四、證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被 害經過者，屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，不具 補強證據之適格。即Ａ女之母Ｅ女所證「○○」是上訴人之外號 ，Ａ女於國小時曾半夜哭訴「○○欺負我」等節，為Ａ女指述遭 上訴人性侵害之補強證據，其中有關Ｅ女轉述Ａ女陳述內容部 分，不具補強證據適格，原判決引用第一審判決書理由有關 Ｅ女證詞(見原判決第6頁第12行以下、第18頁第11行以下、 第24頁第30行至次頁第4行)，似亦及於轉述Ａ女陳述被害內 容部分，非無違誤。
五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及判決結果，本院
無從據以自行判決，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 8 月 16 日