臺灣高等法院民事判決
112年度家上字第169號
上 訴 人 Ａ０１
訴訟代理人 賴禹亘律師
林冠宇律師
陳文傑律師
被 上訴 人 Ａ０２
訴訟代理人 陳秀美律師（法扶律師）
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國112年4月11
日臺灣新北地方法院111年度婚字第435號第一審判決提起上訴，
被上訴人並為請求之追加，本院於113年7月3日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴人除依原判決所定會面交往外，並得增如依附表所示之 會面交往方式及期間，探視未成年子女甲○○（女，民國○○○ 年○月○○日生）、乙○○（女，民國○○○年○月○日生）。三、第二審（含追加之請求）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之 基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為 請求之變更、追加或為反請求，此觀家事事件法第41條第1 項、第2項規定自明。本件被上訴人於原審依民法第1052條 第2項規定請求裁判離婚（見原審卷第18頁），嗣於本院追 加依同法條第1項第2款及第3款規定，擇一請求與上訴人離 婚（見本院卷第95、109、302、476頁），核其主張離婚之 基礎事實相牽連，依上開規定，其追加於法尚無不合，應予 准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於民國104年11月11日結婚，育有未成 年子女甲○○（女、000年0月00日生）、乙○○（女、000年0月 0日生）。詎上訴人於婚姻關係存續中，與其他女子發生性 交行為。又婚後家中經濟由上訴人控制，兩造於111年4月底 發生爭執時，上訴人抓住伊手後將伊摔倒在地，造成伊受有 多處傷害，並故意毀損伊手機及子女之手錶，111年8月29日 、同年9月4日、同年月11日數度情緒失控搶奪伊手機；上訴 人迭於家中裝設針孔、監視器、在伊機車或包包放置追蹤器
，雙方信任關係已蕩然無存，伊及子女受此不堪同居之虐待 ，身心受創。兩造婚姻已達難以維持之重大程度，且可歸責 於上訴人。爰擇一依民法第1052條第1項第2款、第3款及第2 項之規定，求為准兩造離婚，並酌定子女親權由伊單獨任之 判決。
二、上訴人則以：伊與他人間雖有較不當之手機訊息對話，惟伊 患有性功能障礙，實際並未與他人發生性行為。伊努力工作 、向他人借貸，仍無法滿足被上訴人物質需求，被上訴人未 能體諒、理性溝通，動輒以離婚相脅或冷暴力對待，並迫伊 出售手機、公仔等以變現，且被上訴人因其板橋攤位面臨施 工而無法繼續，收入銳減，竟私自出售伊登記在被上訴人名 下之車輛，伊於爭執中因而偶發肢體衝突，尚未達不堪同居 虐待或無法維持婚姻之程度，伊仍願維持婚姻。退步言之， 被上訴人於婚姻期間與男子互動密切，且經營色情網路論壇 帳號，刊載不雅照片供人閱覽或與網友為鹹濕對話，無心於 婚姻或家庭經營，如婚姻有破綻，亦可歸責於被上訴人，被 上訴人不得請求離婚。倘判准兩造離婚，請求酌定由伊單獨 行使負擔子女親權等語，資為抗辯。
三、原審判准兩造離婚，未成年子女之親權由兩造任之，並由被 上訴人為主要照顧者，上訴人得與未成年子女為會面交往。 上訴人不服，提起上訴，被上訴人則追加依民法第1052條第 1項第2款及第3款規定請求裁判離婚。上訴人聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及追加之請求均駁回。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院就本件之爭點判斷如下：
㈠被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，為有理由： ⒈按婚姻以夫妻之共同生活為目的，夫妻應以誠摯相愛為基礎 ，相互尊重、忍讓與諒解，共同建立和諧美滿幸福之家庭， 非有足以破壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之 一方固不得任意訴請離婚；惟若夫妻之誠摯相愛基礎動搖， 彼此難以容忍、諒解，無從繼續保持共同生活之圓滿、安全 及幸福，而生婚姻之破綻，夫妻之一方即非不得依民法第10 52條第2項規定請求離婚。關於「難以維持婚姻之重大事由 」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為判斷之標準。 而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即 難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人 均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。
⒉查，兩造於104年11月11日結婚，育有未成年子女甲○○及乙○○ 等情，有戶籍謄本可按（原審卷第19、21頁、第25至28頁） ，堪予認定。被上訴人主張：上訴人於111年5月15日謊稱去
釣魚而實際與女子發生性行為等情，有被上訴人與上訴人發 生性行為之女子查證相關細節之對話內容可按（見原審卷第 99至139頁），核與證人即該第三者丙○○（經兩造同意以視 訊方式訊問，見本院卷第158頁）證述：有與上訴人見面一 次，在臺中市太平區的汽車旅館發生性行為，上訴人說是跟 老婆說去釣魚，伊後來有提供與上訴人間對話內容予被上訴 人，因為被上訴人說要跟上訴人離婚，要伊幫她，所以將與 上訴人間之對話提供給被上訴人等語（見本院卷第225至227 頁）相符，亦堪認定。被上訴人又主張：上訴人於111年4月 30日因爭執抓住伊手將伊摔倒在地，造成伊受有右大腿抓傷 、前胸挫傷併擦傷、左手腕挫傷之傷害；迭於111年8月29日 、同年9月4日、同年月11日因情緒失控，奪取伊手機，對伊 施以家庭暴力行為；並於家中、車輛及伊包包吊飾裝設監視 器、追蹤器，隨時監視伊行蹤，於本件訴訟中仍未止息等情 ，業據其提出家庭暴力事件驗傷診斷書、臺灣新北地方檢察 署檢察官111年度偵字第58683號起訴書、臺灣新北地方法院 111年度家護字第2770號民事通常保護令、同法院112年度易 字第732號刑事判決及被上訴人住處、汽車安裝監視器之照 片（見本院卷第83至89頁、第111、113、123頁、第213至21 8頁、第267至271頁、第311至318頁），上訴人復於113年2 月22日、同年3月21日準備程序自承被上訴人所發現於機車 、包包吊飾內之防盜器、追縱器為其私下所安裝（見本院卷 第287、288、298、299頁），足見上訴人對婚姻有不忠誠之 行為，且迭對被上訴人施以家庭暴力，並對被上訴人毫不信 任，因之對其進行監視、追蹤等行為，期間已長達2年以上 ，兩造間互信基礎盡失，彼此難以容忍，夫妻之誠摯相愛基 礎已動搖，無從繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，而 生婚姻之破綻。
⒊上訴人雖否認有於111年5月15日向被上訴人謊稱要去釣魚而 與第三人發生性行為，並提出其有勃起功能障礙之診斷證明 書及手機下載釣魚照片為據（見原審卷第323頁、本院卷第1 49頁、第201頁、第425至429頁、第447頁）。惟：診斷證明 書記載上訴人求診時間最早係111年11月12日、所提出夜晚 海邊照片亦未拍到上訴人之肖像，均不足以作為上訴人並無 於上開時間與第三人發生性行為之證據。又被上訴人於原審 當庭提出其向第三者查證之對話內容為證據時，上訴人並未 否認與該第三者認識，並表示：被上訴人禁止其與該第三者 聯繫，也不聽其解釋，其向被上訴人承認約砲是因為被上訴 人只想聽到她想聽的事等語（見原審卷第81、82頁），足見 該第三者並非被上訴人所虛構，且與上訴人認識並有所聯繫
；而被上訴人亦有對第三人丙○○訴請賠償損害，嗣因未補正 丙○○住居所而遭法院駁回其訴，有臺灣臺中地方法院111年 度訴字第2809號民事裁定可按（見本院卷第251頁），可知 證人丙○○與被上訴人並非友好，應無甘冒偽證罪責，故意為 不利上訴人證述之必要。至證人丙○○既僅與上訴人見面一次 而發生性行為，難認其對於上訴人特徵、行為時間長短有特 別記憶之可能，其對於細節部分縱記憶不清、或時間有所出 入，尚無從因此推認其證述有發生性關係乙節為不實。況上 訴人不否認其曾於當日出現在該汽車旅館步行可至之處搭乘 計程車，有計程車乘車紀錄及Google地圖示意圖截圖可佐（ 見原審卷第103頁上左圖、本院卷第241、249頁），亦未說 明前向被上訴人承認約砲之第三者另有其人，其空言指稱證 人丙○○乃配合被上訴人，而製作該等對話內容，其係為安撫 被上訴人情緒始附合被上訴人而承認約砲云云，洵屬無據。 ⒋上訴人再抗辯被上訴人利用爆漿公社網路論壇經營上傳自身 腥羶色裸照帳號，且與其他男性互動密切，無心經營婚姻， 婚姻縱有破綻，亦可歸責於被上訴人，並提出其自網路下載 以「闆娘」為名稱之相關貼文照片、網友留言對話、被上訴 人與其他男性友人在街上相會、摟抱及被上訴人出入他人大 廈門口之照片云云（見本院卷第43至66頁、第141至148頁、 第383至406頁、第413至423頁）。惟：民法第1052條第2項 規定，有同條第1項規定以外之重大事由，難以維持婚姻者 ，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者 ，僅他方得請求離婚，其但書係限制唯一有責配偶請求裁判 離婚之規定。足見夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆需負責 時，均屬有責配偶，均得依民法第1052條第2項本文規定， 請求與他方離婚，並不以雙方之有責程度輕重比較為要件。 上訴人稱該闆娘貼文照片，出處乃被上訴人曾邀請伊加入該 帳號，1個月後伊就被要求刪除該帳號，直到訴訟期間再去 找資料，才發現被上訴人有經營這個帳號的資料、照片及對 話（見本院卷第223頁），被上訴人則否認該帳號為其所經 營，而該貼文中之照片均無顯示完整可辨識之人臉，尚難證 明確為被上訴人本人；且貼文中照片並無完全裸露三點之情 形，文字亦多有描述與丈夫間之情趣，縱有與網友約見面之 文字內容，亦無約為性交之對話；至上訴人所拍得被上訴人 在馬路邊與一男子摟抱之畫面（見本院卷第47、387頁）， 被上訴人表示當時其狀態不好，伊有向該名友人借錢，情緒 比較激動，該友人係搭肩安慰伊等語（見本院卷第95頁）， 核與該畫面中被上訴人仍坐在機車上，與該男子側面搭肩情 狀尚無不符，且上訴人所攝得之照片中，被上訴人均位在人
車往來之馬路邊、大廈門口等公共場合，與男子各種互動亦 無明顯踰越一般朋友份際之舉動，尚無從遽認被上訴人有上 訴人所指不軌行為。又上開證據既係被上訴人提起離婚訴訟 後上訴人始取得之證物，不足以正當化其前對被上訴人施以 家庭暴力行為、與第三人發生性行為等就婚姻破綻事由有應 負責之行為，縱上訴人亦無法忍受被上訴人前開行為，而認 被上訴人亦屬有責，依前揭說明，仍難認被上訴人係唯一有 責，無礙被上訴人依民法第1052條第2項本文規定訴請離婚 。
⒌綜上，兩造婚姻已生破綻，於被上訴人訴請離婚後，因兩造 資力不足，雖尚同住於被上訴人租屋處，然兩造並未同房， 彼此生活已無互動等情，有新北市政府社會局委託映晟社會 工作師事務所出具之社工訪視調查報告（下稱訪視報告）及 子女甲○○、乙○○到庭之陳述可參（見原審卷第92頁、本院卷 第282至284頁）。上訴人於訴訟中以監視、跟蹤等搜證行為 ，一再指責、質疑被上訴人行為不檢，而未有自我檢討，或 採取任何積極挽回婚姻之行為，客觀上已達倘處同一境況， 任何人均喪失維持婚姻意欲之程度，而無回復之希望。從而 ，被上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，即屬可採 。被上訴人主張依民法第1052條第1項第2款、第3款、第2項 之規定，擇一為其勝訴判決即可，本院就是否符合該條第2 項難以維持婚姻之重大事由要件為審酌結果，既可准許兩造 離婚，則就其餘事證及其追加依同條第1項第2款、第3款請 求部分，則毋庸再為審酌，併予說明。
㈡未成年子女親權之行使應由兩造共同任之，並與被上訴人同 住，負主要照顧之責，除特定事項應共同決定外，其餘事項 由被上訴人單獨決定；上訴人除依原判決所定會面交往外， 並得增如依附表所示之會面交往方式及期間，探視未成年子 女：
⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務行使或負擔，依協 議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得 依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人 之請求或依職權酌定之；又法院決定未成年子女權利義務之 行使或負擔時，應依未成年子女之最佳利益，審酌一切情狀 ，尤應注意：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形，二 、子女之意願及人格發展之需要，三、父母之年齡、職業、 品行、健康情形、經濟能力及生活狀況，四、父母保護教養 子女之意願及態度，五、父母子女間或未成年子女與其他共 同生活之人間之感情狀況；子女最佳利益之審酌，法院亦得 參考社工人員之訪視報告認定之，此觀民法第1055條、第10
55條之1規定即明。
⒉兩造長女甲○○000年0月00日生、次女乙○○000年0月0日生，均 為未滿18歲之未成年人，而本件既經准兩造離婚，依被上訴 人之聲請，即應酌定2名子女之親權。經原審依職權囑託社 會機構進行訪視結果，據專業社工提出之訪視報告所載略以 ：依訪視時兩造陳述，兩造皆具相當親權能力與親職時間， 並具高度監護意願，被上訴人為2名未成年子女之主要照顧 者且親子關係良好；上訴人具善意父母態度，願意共同監護 與合作照顧。因兩造皆有資源可提供未成年子女教養，另基 於主要照顧者原則，建議由兩造共同行使2名未成年子女之 親權，由被上訴人為同住方等語，有訪視報告在卷可稽（見 原審卷第95頁），而甲○○、乙○○於社工陪同下到院亦均表示 ：上下學多由媽媽接送，早餐、晚餐亦由媽媽準備，週末偶 而會與爸爸單獨出去玩，如果兩造分開住，想要跟媽媽住等 語（見本院卷第283、284頁），並無上訴人所指稱因被上訴 人支援及經濟能力欠缺而無法妥善照顧子女之情形，且可知 2子女與兩造關係良好，惟因被上訴人為其主要照顧者，而 傾向繼續與被上訴人同住。是本院斟酌訪視報告、子女之陳 述，基於未成年子女最佳利益，酌定由兩造共同行使親權， 並由被上訴人擔任主要照顧者，與未成年子女同住生活，除 有關未成年子女出養、移民、變更姓氏、法令規定應經法定 代理人同意之醫療事項由兩造共同決定外，其餘事項由被上 訴人單獨決定。
⒊又上訴人表示如判准離婚，被上訴人應該會要求伊搬出去， 伊會另外租屋，及被上訴人則表示現承租地方如合約到期， 亦會搬離等語（見本院卷第477頁）。本院既判命未成年子 女與被上訴人同住，即需給予上訴人與未成年子女適當之會 面交往，以維親情。兩造對於原審酌定會面交往時間原則上 無意見（即原判決附表），惟上訴人希望增加每週與子女會 面交往，及雙數年小除夕到初二、單數年增加初三至初五與 子女會面交往之期間。然子女現均已就學，如每週週末均與 上訴人會面交往，則被上訴人即無與子女於週末相處之機會 ，並非適宜。至上訴人請求增加年假與子女會面交往期間， 尚無不合，爰增加如附表所示。
五、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項、第1055條之規 定，請求判准兩造離婚，兩造所為未成年子女親權之行使由 兩造共同任之，定上訴人得與未成年子女會面交往之方式， 為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。至被上訴人追加依民法第1052條第1項第2款、第
3款規定訴請離婚部分，即毋庸為准駁之諭知。又關於上訴 人與未成年人會面交往方式，屬家事非訟事件，法院本得斟 酌一切情況，定符合未成年子女最佳利益之方式，不受當事 人聲明之拘束，復無不利益變更禁止原則之適用，縱未依當 事人聲明之方式而為酌定，亦無廢棄原判決或另諭知駁回之 必要，爰就原判決此部分增加如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 家事法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 翁儀齡
法 官 陳筱蓉
附表：會面式交往方式：除原判決所定會面交往外，上訴人得於 國曆偶數年春節小除夕至初二、單數年春節初三至初五， 與未成年子女共同生活。接送時間係於期間首日上午10時 起，親自或委託親人（限父母或兄弟姐妹之親人），前往 未成年子女所在處，將其接回照顧，並於該期間末日下午 8時前，親自或委託親人送至原處所。如與寒假會面日期 重疊，應以春節最優先，不得要求另行補足天數。正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日 書記官 陳珮茹