臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度訴字第209號
原 告 宜蘭縣蘇澳區漁會
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 李秋銘律師
複 代理人 黃金亮律師
被 告 乙○○原名洪阿金
被 告 甲○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國94年10
月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告乙○○與被告甲○○間就坐落宜蘭縣冬山鄉○○段六七五地號土地，由宜蘭縣羅東地政事務所以民國九十一年羅登字第一００八三０號收件，於民國九十一年五月二十八日登記，權利價值新台幣捌拾萬元，及以民國九十一年羅登字第一０六０一０號收件，於民國九十一年六月五日登記，權利價值新台幣壹佰萬元之抵押債權不存在。
被告甲○○應將坐落宜蘭縣冬山鄉○○段六七五地號土地，由宜蘭縣羅東地政事務所以民國九十一年羅登字第一００八三０號收件，於民國九十一年五月二十八日登記，權利價值新台幣捌拾萬元，設定權利範圍三分之一之抵押權設定登記，及以宜蘭縣羅東地政事務所民國九十一年羅登字第一０六０一０號收件，於民國九十一年六月五日登記，權利價值新台幣壹佰萬元，設定權利範圍三分之一之抵押權設定登記，均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件 兩造對原告係被告乙○○（原名洪阿金）之債權人之事實無 爭執；然就被告乙○○與甲○○間是否確有債權債務關係存 在，而由被告乙○○提供財產設定抵押予被告甲○○之事實 ，有所爭執。則被告間之抵押債權債務關係是否存在，已足 影響原告對被告乙○○之債權之受償。故原告就被告間之抵 押債權提起消極確認之訴，確有即受確認判決之法律上利益 ，應予准許，先此敘明。
二、本件被告甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、被告乙○○前於民國93年10月19日，與原告就本院93年度訴 字第 308號人事保證損害賠償事件，達成訴訟上和解，被告 同意與訴外人盧來好連帶給付原告新台幣（下同）4,732,13 2元，及自93年10月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利 息，有和解筆錄可證。而查坐落宜蘭縣冬山鄉○○段 675地 號土地（下稱系爭土地），係被告乙○○與其餘共有人共有 之土地，被告乙○○應有部分為 1/3。然被告乙○○與被告 甲○○間實際上並無債權債務關係存在，被告乙○○竟以系 爭土地，先後為被告甲○○設定下列二抵押權（以下合稱系 爭二抵押權）：⑴由宜蘭縣羅東地政事務所以九十一年羅登 字第100830號收件，於91 年5月28日登記，權利價值800,00 0元、⑵ 由宜蘭縣羅東地政事務所以91年羅登字第106010號 收件，於91年6月5日登記，權利價值1,000,000元。㈡、查被告乙○○與被告甲○○間並未有前開抵押權所擔保之債 權債務關係存在，上開抵押債權實屬虛偽，實足影響原告債 權之受償，原告自有受確認判決之法律上利益。為此原告請 求確認被告間系爭二抵押權所擔保之抵押債權不存在。又被 告二人間設定系爭二抵押權，係出於雙方通謀虛偽之意思表 示，依民法第87條第 1項規定，其設定抵押權當然無效，原 告自得依侵權行為之法則及行使代位權請求塗銷系爭二抵押 權之登記。
㈢、爰為訴之聲明：如主文所示。
二、被告則以：系爭二抵押權，係因被告乙○○為向原告清償乙 ○○之子盧士程前所侵占為原告代收之勞健保保費款項，而 向被告甲○○借款，加上一些其他積欠被告甲○○之債務， 故提供系爭土地設定系爭二抵押權予甲○○作為擔保。被告 甲○○係經營塑膠回收工廠，做生意時經常保留有現金，被 告乙○○須要借錢時，會事先告知，被告甲○○準備好後再 予出借，並無何不實之處，原告之主張並無理由。爰共同為 答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭執之事實，為被告乙○○前於93年10月19日， 與原告就本院93年度訴字第 308號人事保證損害賠償事件， 達成訴訟上和解，被告同意與訴外人盧來好連帶給付原告4, 732,132元，及自93年10月 8日起至清償日止按週年利率 5% 計算之利息。而被告乙○○以其與其他共有人共有之坐落宜 蘭縣冬山鄉○○段 675地號土地即系爭土地（應有部分1/3） ），先後為被告甲○○設定系爭二抵押權，權利價值分別為 800,000元及1,000,000元，並先後於91年5月28日及同年6月 5 日完成登記等情。上開事實並有和解筆錄及土地登記謄本 各1件為證，並經本院調閱本院93年度訴字第308號人事保證
損害賠償事件卷宗查證屬實，並有94年 9月6日羅地一（17） 字第0940008915號函及所附系爭二抵押權設定登記資料在卷 可證。是上開事實，自均足認定為真實。
四、本件兩造之爭點，胥在被告間是否確實有800,000元及1,000 000 元之抵押債權債務關係存在，及系爭二抵押權是否為被 告通謀虛偽設定，而得由被告乙○○之債權人即原告行使代 位權或依侵權行為之法則，而請求被告甲○○予以塗銷。查 ：
㈠、按「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原 告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其 提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另 行立證。」、「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股 份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則， 應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實 負舉證之責。」。分別有最高法院19年上字第385號及28 年 上字第11號判例可供參照。是依諸上開判例意旨，於消極確 認之訴，應由主張積極事實存在者，負舉證責任。是於本件 情形，被告既主張其等間確有系爭抵押債權存在之事實，自 應由被告提出證據以為證明。就此被告雖以前詞置辯，並提 出訴外人游敏雲（被告甲○○之配偶）之冬山鄉農會存摺影 本及聲請訊問證人盧士程為證。然查：
１、被告乙○○抗辯稱系爭抵押債權，係為向原告清償其子盧士 程所侵占之代收勞健保保費，加上其他一些積欠被告甲○○ 之債務乙節，固經證人盧士程到庭證稱：「（法官問：請證 人說明是否知悉被告間有無金錢往來及其情形為何？）據我 所知我父親曾經向被告甲○○借了 1,800,000元，但是詳細 時間及次數我不清楚，他借錢是為了要還我侵占原告的款項 。」、「（法官問：是否曾經目睹他們交款情形？）沒有。 」、「（法官問如何得知你父親曾向被告甲○○借這些錢？ ）是我有聽我父親提到。」等語。然縱認證人盧士程所證均 非虛偽，充其量亦僅足證明曾由被告乙○○處聽聞其向被告 甲○○借款 1,800,000元，然無法確切被告間是否確有系爭 抵押債權之借款之約定及交付，並不足以證明系爭抵押債權 確為存在。
２、原告主張證人盧士程因侵占代收之勞健保費用，經原告發覺 後，盧士程於91年4月10日提出現金485,957元，用以繳還所 侵占之訴外人莊玉英等人之勞健保保費，於同年月16日，盧 士程再提出現金 800,000元給原告，以繳還所侵占之款項等 情，並提出與其所述相符之現金帳、日結單及現金收入傳票 （摘要欄所載人名「盧志成」為證人盧士程原名）等為證。
就此等文書之真正，被告並未爭執，自應認原告之主張屬實 。而被告雖提出訴外人即被告甲○○之配偶游敏雲之冬山鄉 農會存摺影本為證，然依其等所勾示之款項（均為現金支出 ），分別為90年12月20日105,000元、91年1月3日165,700元 、91年 1月21日117,800元，總計為388,500元，與證人盧士 程前揭繳還所侵占款項之時間及金額，均不符合。且依土地 登記謄本及系爭二抵押權設定資料之土地登記申請書所示， 系爭二抵押權之權利價值分別為800,000元及1,000,000元， 原因發生日期分別載為91年5月1日及同年6月1日等情，與證 人盧士程前揭繳還所侵占之勞健保保費予原告、暨自前開訴 外人游敏雲之帳戶所提領現金之時間、金額等，無一相符。 自難認被告已就其等所主張系爭抵押債權存在之事實，已為 相當之證明。故被告所為此部分抗辯，諉不足採。３、是以綜上所論，被告既無法舉證證明其等間，確有金額分別 為800,000元及1,000,000元之系爭抵押債權存在，則原告就 此部分提起消極確認之訴，即有理由，爰為判決如主文第一 項所示。
㈡、再按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」、「債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利。」民法第87條第1項及第242條分別定有明文。查 抵押權對於所擔保之債權有從屬性，被告間既無系爭二抵押 權所欲擔保之債權存在，而仍為系爭二抵押權之設定，顯係 為阻撓被告乙○○之其他債權人之求償，故原告主張被告間 就系爭土地所設定之系爭二抵押權，係基於通謀虛偽意思而 為之，勘可採信。而系爭土地上存在系爭二抵押權之登記， 足以影響系爭土地之交換價值，對於被告乙○○之所有權自 有所妨害，而被告乙○○於本件仍爭執系爭二抵押權確為真 實，顯然無可期待其對被告甲○○主張塗銷，足認其有怠於 行使其權利之情形，原告為被告乙○○之債權人，為保全債 權之實現，而依民法第 242條之規定代位被告乙○○行使同 法第 767條之所有物除去妨害請求權，請求被告甲○○塗銷 系爭二抵押權之登記，為有理由，爰為判決如主文第二項所 示。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 21 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。中 華 民 國 94 年 10 月 24 日 書記官 廖穎穗