臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度建上字第21號
上 訴 人 寶邑營造有限公司
法定代理人 何楸櫞
訴訟代理人 王家鈺律師
被上訴人 猛揮營造股份有限公司
法定代理人 陳永昌
訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師
上列當事人間請求給付工程費用等事件，上訴人對於中華民國11
2年7月7日臺灣橋頭地方法院109年度建字第42號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於113年1月9日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人原審依兩 造於民國107年12月12日所訂立之工程承攬合約（下稱107年 12月12日工程契約），請求被上訴人給付未付工程餘款，原 審為敗訴判決，上訴人提起上訴後，於本院改稱兩造係於10 8年1月17日成立工程承攬契約（下稱108年1月17日工程契約 ），並追加主張兩造以108年1月17日工程契約約定被上訴人 於系爭工程（如下述）完工後，另行補貼上訴人新臺幣（下 同）30萬元，依該契約請求被上訴人給付30萬元（本院卷第 93頁、第227頁）。上訴人追加主張之事實，仍源於兩造因 系爭工程所簽立之工程契約版本為107年12月12日工程契約 抑或108年1月17日工程契約，進衍生契約約定具體內容為何 之爭議，有無包括30萬元補貼等情，主要爭點有其共通性， 各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，就原請求之訴 訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體 性，於追加後請求之審理予以利用，應認基礎事實同一，無 害於被上訴人程序權之保障，依訴訟經濟原則，自宜利用同 一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，被上訴人雖不同意此追 加，惟依前開規定，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人向被上訴人承攬衛生福利部南區兒童之
家院舍遷建工程之土方開挖與回填（即系爭工程）。兩造於 108年1月17日簽訂工程契約，上訴人於108年1月25日進行土 方開挖工程，並於108年3月25日完成。被上訴人提供工程所 開挖土方為B2類土石資訊供上訴人報價開挖費用，然上訴人 施作後，發現所開挖土石方夾雜大量B5類廢棄土石方，數量 達6148.8立方公尺（不再主張7358立方公尺，下稱系爭B5類 廢棄土石方），應被上訴人要求移除該B5類廢棄土石方致施 作工程成本大幅增加，上訴人依108年1月17日工程契約，請 求被上訴人給付所增加工程費用194萬3020元（下稱系爭工 程款），並加計自起訴狀繕本送達之法定遲延利息。聲明求 為判決：㈠被上訴人應給付上訴人194萬3020元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡ 願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審依據107年12 月12日工程契約、不當得利及民法第227條之2規定，請求被 上訴人給付200萬0461元；另依107年12月12日工程契約請求 被上訴人給付預期利益損失5萬9754元，均經原審敗訴駁回 ，未據上訴人聲明不服，該部分已確定；另上訴人依107年1 2月12日工程契約請求被上訴人給付保留款22萬9015元本息 部分，經原審判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服，該 部分亦告確定，於茲不贅）。
三、被上訴人則以：系爭工程原與訴外人東炬營造股份有限公司 （下稱東炬公司）成立承攬合意，被上訴人後同意東炬公司 改以同為家族企業之上訴人為承攬人。依上訴人所提供土方 開挖及回填計畫施工計畫書之相關送審資料，及107年12月1 2日工程契約所載土方開挖、運棄之報價均包含B5類廢棄土 石方；且訴外人即被上訴人開發部陳文振課長、工程部顏川 翔協理於簽約前，曾會同上訴人法定代理人及訴外人即東炬 公司法定代理人之父何木松至現場確認現況；上訴人並計畫 將B5類廢棄土石方堆置於訴外人新世紀環保服務股份有限公 司（下稱新世紀環保公司），並取得該公司所開立之收受土 石方同意書，上訴人於開挖前即知悉現場有B5類廢棄土石方 ，被上訴人已給付上訴人所開挖B5類廢棄土石方數量6148.8 立方公尺工程款。上訴人於開挖前屢以恐生虧損為由，要求 被上訴人補貼，兩造於108年1月17日達成被上訴人於工程完 成後，補貼30萬元之協議，惟上訴人既未完工，自不得請求 補貼等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人前開請求為敗訴之判決，上訴人聲明不服，提 起上訴，並於本院為訴之追加，主張依108年1月17日工程契 約法律關係，請求被上訴人另行給付30萬元，上訴及追加之 訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄
。㈡被上訴人應再給付上訴人194萬3020元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上 訴人應給付上訴人30萬元，及自民事上訴理由狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保， 請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均 駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項（並由本院依相關卷證為部分文字修正） ：
㈠兩造於107年12月12日訂立工程承攬合約，上訴人向被上訴人 承攬系爭工程，約定工程項目包含土方開挖與回填工程，單 價含稅金5%，數量採實做實算，依實方即設計圖方計價（即 東炬公司107年12月12日報價單所計價），總工程金額235萬 6400元。
㈡兩造於108年1月17日達成協議（即後述所稱被證5報價單）， 並以手寫補充：30萬元費用被上訴人幫忙吸收。近運堆置若 改至瑞豐運回，價格僅補貼來回運輸費用。土壤如有混凝土 塊、磚塊，由上訴人挖至工區由被上訴人處理（下稱系爭協 議）。
㈢上訴人於108年1月至3月25日進行土方開挖工程，並於108年2 月10日、3月1日、3月25日請款91萬2535元、112萬8463元、 36萬3660元，被上訴人迄至108年4月15日已給付217萬5643 元，未付保留款為22萬9015元。
㈣上訴人以108年9月10日存證信函，以被上訴人未依約給付B5 類工程款、被上訴人已請其他廠商進行施作，乃可歸責被上 訴人事由無法繼續施作為由，主張終止契約，並請求被上訴 人給付工程款177萬7494元、保留款22萬9015元。 ㈤被上訴人以108年9月10日存證信函回覆上訴人上開存證信函 ，否認兩造存有契約，縱存在契約，上訴人並無終止權利， 被上訴人因上訴人未依約進場施作，始找第三人以點工方式 進行施作，並表明歡迎上訴人繼續施作。
㈥上訴人所挖掘B5類廢棄土石方數量為6148.8立方公尺。 ㈦上訴人並未完成系爭工程之全部工程。
六、兩造於107年12月12日訂立工程承攬合約，上訴人向被上訴 人承攬系爭工程，約定工程項目包含土方開挖與回填工程， 單價含稅金5%，數量採實做實算，依東炬公司107年12月12 日報價單所計價，總工程金額235萬6400元，兩造另於108年 1月17日達成系爭協議，被上訴人迄至108年4月15日已給付 金額217萬5643元等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。至 於上訴人於本院審理時改稱兩造間契約版本應為108年1月17 日工程契約，原審主張契約版本為107年12月12日工程契約
係口誤，依108年1月17日工程契約約定土壤有混凝土塊、磚 塊，由上訴人挖至工區被上訴人所指定位置，由被上訴人處 理，嗣被上訴人以礙工程進度、動線及與業主約定為由，要 求上訴人代為移除B5類廢棄土石方致施作成本大幅增加，被 上訴人應給付系爭工程款，並依上該協議補貼上訴人30萬元 等情，為被上訴人所否認，並以前情置辯。是本件之爭點乃 在：兩造所簽訂之契約版本及契約內容為何？上訴人請求被 上訴人給付工程款194萬3020元及補貼30萬元，是否有據？ 茲分述如下：
㈠兩造所簽訂之契約版本及內容為何？
⒈兩造於原審言詞辯論時，就原審將兩造係於107年12月12日訂 立契約（審建卷第23至25頁，本院卷第185至206頁），並於 108年1月17日達成系爭協議，以手寫補充：「30萬元費用被 上訴人幫忙吸收。近運堆置若改至瑞豐運回，價格僅補貼來 回運輸費用。土壤如有混凝土塊、磚塊，由上訴人挖至工區 由被上訴人處理」等情（審建卷第111頁），迭次表示不爭 執，並經原審將之列為不爭執事項（原審卷二第31至32頁、 第212至214頁），上訴人就兩造於107年12月12日簽立工程 契約之事實，已為自認。上訴人於本院審理時雖稱該陳述乃 原審訴訟代理人將上訴人誤為東炬公司，屬口誤為由，撤銷 該自認（本院卷第228頁）。惟按自認之撤銷，除別有規定 外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之 ，民事訴訟法第279條第3項定有明文。上訴人撤銷自認理由 與上揭規定撤銷自認之要件不符，無從執之撤銷自認。 ⒉經核上訴人所指107年12月12日契約版本及108年1月17日契約 版本之報價單（審建卷第79頁、第111頁），工程項目均包 含土方開挖（含近運堆置）、回填及夯實、土方運棄（含棄 土證明）及土方運至業主指定位置等四大項；另就單價之項 次、工程項目、數量、單位（實方）、單價、複價等約定均 相同等節，亦為兩造於本院審理時所不爭執（本院卷第229 頁）。108年1月17日契約版本與107年12月12日契約版本之 差異，僅於108年1月17日加列項次⒏「點井抽水」以一式40 萬元計價，並於107年12月12日契約版本以手寫補充系爭協 議內容，參以兩造前開不爭執事項㈠、㈡所載，足認兩造應於 107年12月12日簽訂工程契約，後於108年1月17日再加列項 次⒏及系爭協議之補充，兩造就系爭工程之契約內容，應以1 07年12月12日契約版本為主，以108年1月17日所為上該加列 及協議為補充內容。
⒊從而，兩造就系爭工程所簽訂契約版本，應以107年12月12日 契約版本為主，僅就涉加列項次⒏及系爭協議所載事項，以1
08年1月17日協議為補充，上訴人主張兩造間契約版本應為1 08年1月17日工程契約云云，尚非可採。
㈡上訴人請求被上訴人給付工程款194萬3020元，是否有據？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。是負舉證責任之一方， 應先就主張法律關係之要件事實提出證據證明，使法院就該 要件事實得有真實之確信，始得謂已盡舉證責任。兩造就系 爭工程之契約內容，應如107年12月12日工程契約所載，及 嗣後於108年1月17日以手寫增補系爭協議內容，業如前論。 上訴人請求被上訴人給付194萬3020元，乃107年12月12日契 約版本之報價單所載項次⒍「工程項目：土方運棄（含棄土 證明）」之工程費用，並主張兩造後於108年1月25日再以口 頭約定土壤如有混凝土塊、磚塊、由上訴人挖至工區被上訴 人指定位置，由被上訴人處理土方運棄。近運堆置若改至瑞 峰運回，價格僅補貼來回運輸費用，即項次「1.土方開挖（ 含近運堆置，單價為每立方50元）」。但因兩造口頭約定運 至新世紀環保公司處置，故產生項次⒍土方運棄（含棄土證 明）費用，該費用依高雄市土木技師公會鑑定報告（下稱系 爭鑑定報告）認清運B5廢棄土石方之費用為每立方486元， 被上訴人應再給付項次⒍與鑑定報告之差價，並以上訴人挖 掘B5廢棄土石方數量6148.8立方公尺計算，為194萬3020元 云云【計算式：（486元-170元）×6148.8立方公尺＝194萬30 20元】，然被上訴人否認兩造再於108年1月25日達成上訴人 所稱前開口頭約定，則按諸前開舉證責任分配原則，自應由 上訴人負舉證之責。
⒉上訴人雖執被證5報價單、證人即被上訴人業務採購經理王俊 銘之證言、鑑定報告、發票及簽單為憑（本院卷第230頁） 。惟查：
⑴參諸王俊銘證稱：我、何木松、何李絨、黃世易、陳文振 於108年1月17日進行協商，因107年12月12日雙方談好承 攬條件，上訴人在預訂好的開挖前一天，來找被上訴人談 ，上訴人提出當初估時候有一些漏估，有講到三個方面與 預估的不一樣，超過他們的想像，第一點是攪拌樁打進去 有水泥漿跑出來要處理，當初報價之前有請何木松先生到 現場看，上訴人說成本大約在300元左右，所以表示要多5 4萬多，看被上訴人要不要補助，要補助就繼續做，不補 助就沒辦法繼續做。第二點上訴人說此地以前是墳墓，現 場有可能還有未挖乾淨的，要他們承擔不合理，我當場有 說如果挖到這些東西就放在旁邊由被上訴人來出這筆費用 。第三點是上面的草很多，費用也是一筆很大的費用，所
以我說草拿到工地旁邊，被上訴人也會處理，上訴人就處 理挖的部分，上訴人要求被上訴人再加錢，最後才談到30 萬的條件去處理，工程結束被上訴人會負責給上訴人補助 30萬。當天就只有講這三點，上訴人也說好，上訴人需要 找小包及準備機具，隔了一星期就開始挖了，上訴人又說 有一些東西是當初沒有抓到的，又要來談，被上訴人告訴 上訴人如果真有損失，結算的時候會幫忙，但是如果一邊 做一邊要求重談價格，被上訴人不能接受，上訴人跟被上 訴人反應了很多次，已經超出正常的流程了，沒有跟上訴 人重新協商價格。…（剛才提到第一次協商上訴人提出三 點，被證5上面手寫紀錄有無記載？）右下方手寫混凝土 塊、磚塊就是指墳墓挖到部分由我們處理，右上方（即30 萬元費用，被上訴人幫忙吸收，近運堆置若改瑞峰運回， 價格僅補貼來回運輸費用）就是我所說的第一點。（108 年1月17日上訴人說每1立方公尺應該要增加300元的費用 ，關於此金額當時你們是否同意？）沒有談到B5類的問題 ，只有說攪拌樁的漿溢出來的部分如果要上訴人全部處理 ，我們沒有同意每立方公尺要增加300元，我們認為差異 不是很大，因上訴人如果不做，我們的損失最少可能達到 355萬，所以同意補貼上訴人30萬元（原審卷二第113至11 7頁）。是依王俊銘證述內容除無法證明上訴人所稱兩造 於108年1月25日再以口頭為約定屬實，亦認兩造於108年1 月17日並無針對上訴人所指B5類廢棄土石方進行任何協議 ，反可認定系爭協議所稱「土壤如有混凝土塊、磚塊，由 上訴人挖至工區由被上訴人處理」係針對工地墳墓土塊部 分；另「30萬元費用被上訴人幫忙吸收。近運堆置若改至 瑞豐運回，價格僅補貼來回運輸費用」，則係針對補貼上 訴人處理水泥漿部分。
⑵上訴人復執鑑定報告所認定B5類廢棄土石方清運費用為每 立方公尺486元，據此主張被上訴人應給付報價單項次⒍土 方運棄差價合計194萬3020元云云。然依王俊銘證言內容 ，兩造未於108年1月25日再為口頭協商，且於108年1月17 日亦未針對B5類廢棄土石方單價進行協議，王俊銘甚陳證 ：一般報價不論是業主或小包，因土方是專業，所以看到 就去標，但土下面有什麼我們也不曉得，我們是不管B5類 或B2類，沒有挖不知道裡面，報價金額是不會變動的，就 是他們要自己估價、自己斟酌（原審卷二第114頁），另 參諸證人即上訴人顧問黃世易證稱：工程報價單是我寫的 ，系爭工程較小，圖較簡單，所以我一開始沒有去現場看 ，報價前何木松有去看現場，我第一張報價單出去的時候
何木松應該有看，第一張報價單就是一般土方的報價，沒 有包含B5類土方的報價…後來要開始開工前一天有做施工 前的工務協調會，我、何楸緣、協力廠商都有去，當時協 力廠商說我們發包給協力廠商的價格是一般的土方運棄， 這個價格不行不要做，我們有跟被上訴人採購陳文振及其 主管再討論一遍，討論過程有反應這是B5類的廢棄物，每 1立方公尺要再增加300元才可以做，依照開挖的面積，此 開挖B5類數量約1800立方公尺左右，大概會增加50餘萬元 ，經雙方協調後就改成30萬元。被上訴人協調後，工程金 額總價應該就是原合約200多萬再加上30萬元，協調後即 續行工程，協力廠商則不同意此補貼30萬元的金額，所以 協力廠商後來不做，剩下的就由我們公司做等語（本院卷 二第104至110頁）。觀諸王俊銘、黃世易之證述內容，黃 世易於估價前雖未至現場觀察評估，即以一般土石報價， 報價單就項次⒍土方運棄（含棄土證明）部分，未載明係 依B2類或B5類土方估價，然該報價內容經曾至現場查看之 何木松確認後，未為任何更改，且上訴人於施工前因協力 廠商反應，已明確知悉現場有B5類廢棄土石方，於施工前 與被上訴人進行協商，經以B5類廢棄土石方計價，並達成 由被上訴人補貼30萬元之協議。則上訴人以鑑定報告所認 定B5類廢棄土石方清運費用應為每立方公尺486元，據此 主張被上訴人應再給付報價單項次⒍土方運棄差價合計194 萬3020元，難謂可採。
⑶上訴人另提出發票及簽單（原審卷一第393至39頁、原審卷 二第13至25頁）為證，被上訴人對於上訴人所提出前開發 票之真正雖不爭執，然否認該發票與系爭工程有何關聯性 ，並否認上訴人所提出簽單之真正（原審卷一第389頁、 原審卷二第30至31頁）。經核前開文書充其量至多僅能證 明上訴人支付如發票所載之運費，然無法認定該運費與報 價單項次⒍土方運棄有何關聯，遑論尚有非系爭契約當事 人之東炬公司為買受人之發票；至於上訴人以簽單藉以證 明所運送B5類廢棄土石方數量為7358立方公尺（原審卷二 第30頁），然依簽單所載並無關於報價單項次⒈土方開挖 （含近運堆置）或項次⒍土方運棄（含棄土證明），亦無 法認定與系爭工程相關，上訴人此一舉證猶不能為有利之 認定。
⒊綜上，本院經逐一審酌上訴人所提出前揭舉證，認兩造並 無如上訴人所主張再於108年1月25日以口頭約定之情，則 上訴人請求被上訴人給付工程款194萬3020元，自乏所據 。
㈢上訴人請求被上訴人補貼30萬元，是否有理由？ ⒈上訴人以兩造於108年1月17日協議全部工程完工後，被上訴 人另行補貼30萬元，其得請求被上訴人給付該30萬元云云， 並以被證5之報價單所載、王俊銘證言及上訴人108年9月10 日存證信函為證（本院卷第232頁）。
⒉被證5報價單雖載有「30萬元費用被上訴人幫忙吸收。」，然 上訴人亦自承該約定係以工程結束後，由被上訴人給付工程 補助款30萬元（本院卷第153至154頁），核與王俊銘所證述 ：「工程結束被上訴人會負責給上訴人補助30萬」等語相符 （原審卷二第114頁），而經審酌王俊銘此一證述內容，應 當係指由上訴人完成系爭工程後，再由被上訴人給付30萬元 以為補貼，並非不論該工程是否由上訴人完成均得領取。 ⒊兩造對於系爭工程非由上訴人完成一節，均不爭執（本院卷 第231頁）。則上訴人請求被上訴人依系爭協議給付30萬元 之條件並未成就，上訴人請求被上訴人給付30萬元，亦屬無 據。
七、綜上所述，上訴人依工程契約法律關係，請求被上訴人給付 194萬3020元及法定遲延利息，應予駁回。上訴人之訴既經 駁回，其假執行之聲請即失所依附，併予駁回。原審就上開 部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另 上訴人於本院追加依前開契約法律關係，請求被上訴人給付 30萬元，及加計自民事上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，亦無理由，併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 20 日 工程法庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 20 日
書記官 黃璽儒 附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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