臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第729號
原 告 超越文化出版事業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 余俊儒律師
被 告 寶鍾貿易有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理 人 陳家慶律師
施裕琛律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年10月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：伊與被告民國94年6 月13日簽訂「 T-SHIRT 訂購合同」（下稱「系爭契約」），約定原告向被 告購買33,000件黑色純棉T恤（下稱「系爭T恤」），價金新 臺幣（下同）1,056,000元，被告應於同年7月13日交貨，兩 造復口頭約定於T恤製作前，須先由被告提供符合約定樣式 及材質之純棉T恤樣品，經伊確認無誤後，始支付定金。嗣 因被告所交付之樣品，材質顯與約定不符，伊拒絕支付定金 ，並要求被告應再提供符合約定之T恤樣品，惟被告卻一再 表示要伊先支付定金，否則不願交貨，嗣後被告果未於約定 期限交貨，被告之違約行為已造成伊嚴重損害，爰依系爭契 約第6條違約責任第1款之約定，訴請被告給付違約金等語。 並聲明：㈠被告應給付原告1,056, 000元及自94年7月14日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭契約第5 條第1 款約定，原告應於簽約時 給付被告定金422,400 元，惟原告於簽約時並未支付定金， 本約應以原告支付上開定金時才成立，顯見系爭契約性質上 應為預約，且買賣標的物及價金之特定為買賣契約成立必要 之點，系爭契約買賣標的物之T 恤，既未經原告確認樣品， 故買賣標的物為何亦難以確定，契約並未成立，被告自無從 給付；縱認系爭契約已成立，惟原告遲至94年6 月23日始交 付須膠印於T 恤上之圖檔，被告已來不及生產及運送，況原 告未於契約履行期內確認T 恤樣品，被告即無法依約履行， 顯見原告有先為給付之義務而未給付，甚至於94年7 月3 日 告知被告無庸交貨，是被告未如期交貨，應屬不可歸責於被
告之事由，被告並無任何違約行為等語，資為抗辯。並聲明 ：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決 ，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造確有簽訂系爭契約。
㈡兩造約定須待原告簽認被告交付之樣品後，被告始依該樣品 之式樣及材質開始生產。
㈢被告於簽約後10天內即已交付樣品予原告，惟原告認為與約 定之材質不符，故迄未支付定金予被告。
㈣被告於原告遲不確認樣品時，曾要求原告先給付定金，被告 則先生產交貨，同時將樣品送鑑定，惟為原告所拒。四、得心證之理由：
原告主張被告應依系爭契約，交付符合約定樣式及材質之T恤 樣品，經伊確認後，始支付定金予被告，惟被告並未交付符 合約定之樣品，也未於約定期限內交貨，致伊受有損害，故 被告應依系爭契約給付違約金等語，惟為被告所否認，並以 前開情詞置辯。是本件爭點即為：㈠系爭契約是否已成立生 效？究為本約？抑或預約？㈡被告是否因可歸責於己之事由 致未如期交貨？㈢兩造所約定之違約金是否過高？茲分述如 下：
㈠系爭契約是否成立生效？究為本約？抑或預約？ 1.按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非 必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；當事人 就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法 第153 條第1項、第2項前段、第345條第2項分別定有明文 。顯見買賣契約為諾成契約，而非要物契約甚明。再按預 約，乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預 約而訂立之契約，故預約亦係一種契約（債權契約），而 以訂立本約為其債務之內容。當事人訂立之契約，究為本 約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明 或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素， 及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定 之。經查系爭契約已就買賣標的物T恤之材質、款式、包 裝、單價、訂購數量、總價金、交貨日期及方式、付款方 式、違約責任等契約必要之點完整約定，已可履行而無須 再另訂本約，且兩造亦於其上簽名蓋章，顯已就系爭契約 之內容互相意思表示一致，本約業已成立、生效，而非雙 方就買賣價金預先約定之預約。
2.至被告辯稱依系爭契約第5條第1款，雙方既約定原告須給
付定金422,400元，則依民法第248條之規定，應於原告交 付定金時，系爭契約始有效成立等語。惟按民法第248條 僅係針對契約是否成立所為舉證責任倒置之規定，亦即以 一方當事人受有定金之事實，推定契約業已成立，非謂未 受有定金，契約即不成立，否則豈非所有有定金約定之契 約，均屬要物契約？又系爭契約第5條僅係針對付款方式 所為之約定，而被告應於原告簽認樣品後才開始生產，則 係兩造為確保買賣標的物品質所為之特別約定，均非系爭 契約之成立要件，且證人丙○○於本院94年9月15日言詞 辯論時亦到場證稱：除了系爭契約外，雙方並未約定尚須 簽訂其他契約，是被告辯稱系爭契約尚未成立生效，或僅 為預約性質等語，容有誤會，洵不足採。
㈡被告是否因可歸責於己之事由致未如期交貨？ 1.按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金； 且違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額；惟因不可歸責於債務人之事由，致未為給付 者，債務人不負遲延責任，民法第231條第1項、第250條 第1項、第2項前段、第230條分別定有明文。是兩造雖於 系爭契約第6條第1款約定，被告如未按系爭契約訂購之數 量、品質（如樣本）交貨，應賠償原告少交部分總價100% 之違約金。惟依前揭規定，仍須以被告因可歸責於己之事 由致未履行債務，始負給付違約金之賠償責任。 2.次按民法第264條第1項前段規定，因契約互負債務者，於 他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。經查： ⑴兩造固於系爭契約第5條約定，原告應於簽約時給付被 告定金422,400元，惟因兩造另於簽約時口頭約定須待 被告於簽約後7至10天內交付樣品予原告時，原告始支 付上開定金予被告，且被告已於簽約後10天左右交付樣 品等情，業經證人即代理原告與被告簽訂系爭契約之丁 ○○於94年9月15日本院言詞辯論時到場證述明確。顯 見原告於94年6 月23日即有先給付上開定金予被告之義 務，至於原告雖主張伊係因樣品不符合約定材質而拒付 定金等語，惟因兩造係以樣品之交付，作為給付定金之 期限，而非以樣品經原告簽認作為給付定金之期限，是 原告於被告交付樣品時，即有先給付定金之義務，尚不 得以樣品不符約定材質為由而拒付定金，從而，被告主 張同時履行抗辯權，以原告未依約先給付定金為由，而 拒絕如期交付買賣標的物，即屬有據。
⑵兩造於簽訂系爭契約時，並口頭約定被告須於交付樣品
予原告簽名確認後，始開始生產系爭T恤等情，亦經證 人丁○○於上開期日到場證述屬實。是被告於原告簽認 樣品前，即無從據以生產及交付系爭T恤。被告雖先後3 次交付原告3件樣品，惟因原告均主張樣品不符約定之 材質，而拒絕簽認等情，為兩造所不爭執，且原告迄未 舉證證明被告所交付之樣品不符合約定之材質，況被告 亦表明如原告先給付定金，其可同時生產、交付系爭T 恤，並將樣品送鑑定，如證明樣品不符約定材質，其願 賠償原告，惟為原告所拒絕等情，亦經證人丁○○於上 開期日到場證述在卷，並有原告所提出兩造電話協商之 錄音帶及其譯文附卷可佐。兩造於本院審理中雖皆欲聲 請將樣品送請鑑定，以確認材質是否符合約定材質，惟 因被告無法確認原告當場所提出之樣品是否即為其當初 交付之樣品，原告亦無法確認被告當場提出之樣品是否 與之前收受之樣品為同一品質，致本院無法確認待鑑物 品，而無從送請鑑定，原告就此一有利於己之待證事實 ，既負有舉證責任，則依舉證責任分配之法則，此一事 實無法舉證之不利益即應由原告承擔。亦即原告於被告 交付樣品後，無法證明與約定之材質不符，卻拒絕簽認 ，致被告無從依確認之樣品生產，並如期交貨，應屬不 可歸責於被告之事由。
⑶兩造於94年7月2日當面協商未果後，原告即於翌日指示 被告不用再交貨等情，並經證人丁○○及丙○○於上開 期日到場證述屬實，則被告未如期交貨，亦係基於原告 之明確指示，是被告未依系爭契約所定交貨期限給付系 爭T恤，更無債務不履行之可言。
3.綜上所述，系爭契約應為本約，且已有效成立，惟因原告 已於94年7月3日指示被告不用再出貨，是被告未於94年7 月13日交付系爭T恤予原告，應無債務不履行之可言。又 因原告未依兩造口頭約定，於被告交付樣品時即先給付 422,400元定金予被告，且於無證據證明被告交付之樣品 不符合約定材質之情況下，即無故拒絕於樣品上簽名確認 ，致被告無從依約據以生產系爭T恤，是被告未如期交貨 ，縱構成債務不履行，亦屬因不可歸責於己之事由所致， 揆諸前揭規定及說明，自無庸負給付遲延之責任。從而， 原告依系爭契約第6條第1款之約定，訴請被告給付違約金 1,056,000元及自94年7月14日起至清償日止，按週年利率 5%計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。五、本件判決基礎已臻明確，亦無庸再審酌兩造所約定之違約金
是否過高，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌 後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日 民事第二庭 法 官 張國勳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 11 月 1 日 書記官 高郁婷
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