臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第623號
原 告 乙○○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 牛湄湄律師
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國94年10月11日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台北市○○區○○段一小段八八地號土地上，門牌號碼台北市士林區○○○路○段一九０巷十九號房屋占用該土地如附圖所示B 、G 部分（面積合計為七十一點一八平方公尺）拆除，並將所占用之上開土地返還原告。
被告應自民國九十四年五月十六日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新台幣貳萬壹仟壹佰捌拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣參佰參拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但如被告以新台幣壹仟壹拾萬貳仟貳佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告按月以新台幣柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但如被告按月以新台幣貳萬壹仟壹佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落臺北市○○區○○段1 小段88地號土地 （以下稱系爭土地）原為訴外人謝常義與被告所共有，謝常 義所有權應有部分2 分之1 ，民國70年間由訴外人謝青原繼 承取得。嗣該土地經判決變價分割，由本院民事執行處予以 拍賣後由原告得標並繳足價金，而於94年5 月16日經執行法 院核發權利移轉證書予原告而取得所有權全部。被告無法律 上之權源，在其系爭土地上搭建門牌號碼臺北市士林區○○ ○路○ 段190 巷19號房屋（下稱系爭房屋），占用如附圖所 示B 、G 部分之系爭土地，而受有相當於租金之利益，屢經 原告請求拆屋還地，均未獲置理，致原告受有損害，依據民 法第767 條前段、中段及第179 條規定，原告自得訴請被告 將系爭房屋拆除後返還占用土地，並返還所受相當於租金之 不當得利。因系爭土地經編定為建地，位在台北市天母派出 所附近，交通與生活機能便利，是其不當得利之數額，應以 系爭土地申報地價總額年息百分之10計算為適當，即被告自 原告取得所有權之日起至返還占用土地之日止，應按月給付 原告新台幣（以下同）30,876元。縱認原告前開主張為無理
由，原告亦得依據民法第425 條之1 規定，以備位之訴訴請 被告按月給付同上之租金數額等語，並聲明求為判決：㈠先 位訴之聲明：⒈被告被告應將坐落在系爭土地上之系爭房屋 拆除，並將所占用土地（以實測為準，即如附圖所示B 、G 部分，面積合計為71.18 平方公尺）返還原告。⒉告應自94 年5 月16日起至返還前項土地止，按月給付原告30,876元。 ⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位訴之聲明：⒈被 告應自94年5 月16日起至返還前項土地止，按月給付原告30 ,876 元 。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭土地原係臺北市士林區○○○段玉潮坑段61 地號土地之一部，於49年8 月間由被告之父謝新枝購買後， 將所有權登記予原告之配偶謝常義及被告兄弟2 人，並在其 上興建房屋供全家居住，謝常義一家亦均同居在內。及至53 年2 月15日謝新枝死亡後，由謝常義繼為戶長，待至58年5 月間方偕其配偶即原告遷出，而於66年間，被告經謝常義同 意後，將系爭土地上原有房屋重新修建而起造系爭房屋，該 屋門牌則經迭次整編後現編定為台北市○○○路○ 段190 巷 19號，顯見系爭房屋占用該土地，乃經全體共有人同意而建 築占用系爭土地，被告為共有人之一，依據民法第818 條規 定，亦有權使用，此參照謝常義前於台灣台北地方法院68年 度訴字第3576號與第三人間分割共有物訴訟中，亦陳述稱如 需分割，應以被告房屋所在位置為準等語，及被告與謝青原 間本院89年度訴字965 號拆屋還地事件（以下稱前案訴訟） 中，證人郭萬瑞、包順祥證述內容及中國國民黨台北市士林 區黨部函載內容亦可得證。系爭土地經數次分割、重測後， 整編為系爭土地，被告與謝常義各有所有權應有部分2 分之 1 ，嗣謝常義於70年間死亡，乃由原告繼承其所有權應有部 分。系爭房屋既為經謝常義同意而占用系爭土地，且自52年 起，謝常義就系爭土地之應納地價稅及工程受益費，均由被 告繳納，即謝青原繼承取得所有權應有部分後亦同，僅至前 案訴訟進行中，謝青原方向稅捐機關要求不得由他人代繳。 雙方顯係約定以繳納地價稅為使用系爭土地之對價，而成立 租賃關係，並非使用借貸，謝青原為謝常義之繼承人，應繼 承該租賃法律關係，而原告為謝青原之母，就前案訴訟過程 與結果知之甚詳，自應繼受此法律關係，且依最高法院48年 度台上字第1457號判例意旨，亦應認為原告默許被告繼續使 用系爭土地，被告非無權占用系爭土地甚明，原告以先位之 訴，請求被告拆屋還地及返還不當得利，已無理由。再原告 備位之訴雖主張依據民法第425 條之1 第1 項規定，請求被 告給付租金云云，然其亦自承本件情形與該條規定要件有間
，原告仍據以請求，已屬可議。縱認兩造間有租賃契約關係 存在，原告所得請求給付之租金數額，亦僅限於與地價稅款 相同之數額。如認原告得依據同條第2 項規定請求給付，則 應由兩造先行協議，必待協議不成，原告始得訴請給付，而 原告未踐行該協議程序，率爾起訴請求，為程式不備，應按 民事訴訟法第249 條第1 項第6 款規定予以駁回。況系爭土 地原為袋地，如非被告另自購土地出入，根本無法對外通行 ，且該地狹小，被告占用範圍不及全部，系爭房屋亦已老舊 ，與同地區之別墅豪宅有天壤之別，且該地常受淹水之苦， 利用價值有限，原告主張按系爭土地全部面積申報地價年息 百分之10計算，與該土地利用價值相比，為顯非相當等語置 辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查：
㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈系爭土地原係臺北市士林區○○○段玉潮坑段61地號之部分 ，於49年8 月間由被告之父謝新枝買入後，登記為被告及原 告配偶謝常義所有，嗣經迭次分割、重測後，由被告與謝常 義各以所有權應有部分2 分之1 而共有。被告於66年間，經 謝常義同意，在系爭土地上新建系爭房屋1 樓部分，而占用 系爭土地如附圖編號Ｂ、Ｇ部分所示，面積各為67.79 平方 公尺、3.39平方公尺，合計為71.18 平方公尺。迄至謝常義 於70年4 月24日死亡，其所有權應有部分2 分之1 由原告繼 承取得，至71年間，系爭土地復經重測後，整編為現在地號 。至80年左右，被告又在系爭房屋原有1 樓建築上，增建2 樓部分，占用土地面積不變。
⒉被告與謝青原間前案訴訟，經台灣高等法院判決以92年度重 上字第14 8號判決，認定系爭房屋為被告新建，且係經謝常 義同意占用系爭土地，而駁回謝青原關於拆屋還地及給付不 當得利部分之請求，併維持原審變價分割系爭土地之判決， 案經原告上訴最高法院後，以93年度台上字第1558號裁定駁 回上訴確定。
⒊謝青原執上開前確定判決為執行名義，向本院民事執行處聲 請強制執行，經以93年度執字第20093 號分割共有物強制執 行事件，就系爭土地為變價分割，旋於94年4 月19日由原告 出價1,178 萬元得標拍定，嗣原告繳足價金後，執行法院於 同年5 月16日核發權利移轉證書，原告因而取得系爭土地所 有權全部。
⒋系爭土地自93年1 月起迄今之申報地價為每平方公尺44,640 元。
㈡上開兩造不爭執之事實，且有土地登記謄本（本院卷第9 頁 以下）、地價謄本（同上卷第11頁）、台灣高等法院92年度 重上字第148 號民事判決（同上卷第29頁以下）、最高法院 93年度台上字第1558號民事裁定（同上卷第34頁以下）等附 卷可稽，並經調取本院89年度訴字第965 號卷宗（以下稱前 案一審卷）及93年度執字第20093 號卷宗、台灣高等法院92 年度重上字第148 號卷宗（以下稱前案二審卷）、最高法院 93年度台上字第1558號卷宗查核屬實，均堪認為真實。四、本件原告起訴主張被告所有之房屋無權占用系爭土地，依據 民法第767 條前段、中段及第179 條規定，各訴請拆屋還地 及返還不當得利，被告則以前開情詞置辯，是本件爭執要點 ，闕在於：㈠被告是否有權以系爭房屋占用該坐落基地；㈡ 如被告無權占用，則原告得否請求拆屋還地；㈢原告得否請 求返還不當得利及其數額等項。茲謹析述如後： ㈠被告無權以系爭房屋占用為系爭土地一部之如附圖所示B 、 G 部分土地：
⒈按使用租賃為諾成契約，一造約明以某物租與相對人使用， 其相對人約明支付租金，即生效力（最高法院19年上字第34 3 號判例意旨參照）。又當事人如未約明以一方代繳之稅捐 作為因使用標的物而支付之對價，自難成立租賃。而使用借 貸原屬無償契約，當事人縱約明由一方代繳稅捐，亦不影響 其為借貸之性質。租賃與使用借貸均係將物交付他人使用， 其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所 有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代 為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，仍屬無償之使 用借貸，即所謂附負擔之使用借貸。至民法第421 條第1 項 所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而 確定之意思表示一致，始能成立。尚難單憑代繳租稅一端， 即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在。另依民法第81 8 條規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有 使用收益之權，惟共有人對共有特定部分使用收益，仍須徵 得他共有人之全體同意，非謂共有人得對共有物之全部或任 何一部有自由使用收益之權利（最高法院62年度台上字第18 03號判例意旨參照）。
⒉系爭房屋乃經謝常義同意後，由被告於66年間起造1 樓部分 ，俟80年間復增建2 樓部分，其占用系爭土地範圍確如附圖 所示B 、G 部分等情，為兩造所不爭，且經前案法院詢問證 人包順祥、郭萬瑞及參酌台北市建築師公會鑑定報告，與被 告曾向中國國民黨申請救助修繕之陳情書與書函（前案一審 卷第155 頁、第156 頁）、電力公司用電證明書（前案一審
卷第36頁）及戶口名簿（前案一審卷第174 頁）記載等項後 判決確定。惟系爭房屋占用系爭土地如附圖B 、G 部分所示 ，在被告與謝常義及其繼承人謝青原間，存有何種法律關係 ，兩造則有爭執，原告乃主張為使用借貸契約關係，而非應 由原告繼受。被告則以其有長期代謝常義與謝青原繳納地價 稅之事實，抗辯係屬租賃契約關係，應由原告繼受該法律關 係云云。然：
⑴不論被告所稱嗣至前案訴訟進行中，原告方向主管機關要求 由其自行繳納地價稅，而不應許由第三人代繳一節是否屬實 ，即依謝青原與被告各在前案所提之地價稅通知單及代繳地 價稅單據暨明細表等（見前案一審卷第58頁以下、第118 頁 以下、第128 以下、第157 頁以下、前案二審卷第20至59頁 ），及被告在本件所提出之同上明細表（本院卷第71頁）核 之，不僅在被告所稱66年新建房屋前之52年起，即多數由被 告繳納，顯示所稱以之為66年所建該房屋占用土地之使用對 價而成立租賃契約關係，已非有據，否則如被告所稱重建前 房屋為謝新枝所起造，並非被告所有屬實，即無由被告負擔 該等稅賦之理，況自66年起至89年間止部分，謝常義或原告 就系爭土地應納之地價稅，尚有70年上期、71年上期、72年 下期、75年全期、78全期等部分之謝常義或謝青原應納地價 稅，仍由渠等自行繳納，即非全由被告繳納，又無證據顯示 謝常義或謝青原曾向被告催討租金給付之事實，是此等納稅 之事實，尚不足以認定確為雙方租金之約定，被告執此抗辯 與謝常義間有租金約定，而成立租賃契約關係，並非可採。 再揆之首開意旨，縱認被告有與謝常義合意應由被告代繳稅 捐，除有證據可以證明確有充為租金給付之合意外，不論係 屬附負擔之使用借貸或其他法律關係，均與租賃契約關係有 間，自不能逕認為必然成立租賃契約法律關係。至被告於68 年間繳納工程受益費部分，因該等費用之繳納非經常性或可 預測、確定之公法上義務，更無從據為認定被告與謝常義間 ，有以該等稅費之繳納充為租金給付之合意。此外，被告未 能提出其他證據證明所主張之租賃契約關係存在，自無從採 據其說，而認為系爭房屋占用基地乃基於租賃契約關係，應 認被告以系爭房屋占用該土地，並無給付對價之關係，即屬 無償，原告主張被告與謝青原間法律關係為使用借貸契約之 性質，尚無不合。另外，本件復無證據顯係曾由被告與謝常 義間就該土地管領使用，合意為何等分管之約定，即亦不屬 分管契約之性質，縱為分管契約之性質，亦應於變價分割共 有關係消滅時歸於消滅，不能更由被告憑以對抗原告，是亦 無礙於上開認定。
⑵第按「使用借貸，非如租賃之有民法第425 條之規定，縱令 上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被 上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約， 主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」（ 最高法院59年度台上字第2490號判例意旨參照）。被告以系 爭房屋占用系爭土地如附圖所示B 、G 部分土地，與謝常義 間有使用借貸關係，謝青原為謝常義繼承人，因概括繼承而 當然取得出借人之地位，原告為謝青原之母，且就前案訴訟 過程、結果均為所明瞭，固為兩造所不爭，而被告遂以此抗 辯原告應繼受其與謝青原間之法律關係云云，但本件原告係 經拍賣取得系爭土地之買受人，依據上開意旨，並無繼受原 來謝青原與被告間使用借貸法律關係之問題，是被告抗辯因 原告繼受該法律關係，其以系爭房屋占用土地非無權占有云 云，尚非有據。
⑶再「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」，民法 第425 條之1 第1 項定有明文，考其立法理由，乃將原來實 務見解列入立法，以資明確，即將如最高法院48年度台上字 第1457號判例、73年度第5 次民事庭會議決議等見解予以明 文化。揆其所規範者，乃專指土地與地上房屋原全部同屬一 人所有，而單獨將土地或房屋出售，或先後出售予不同之人 時，始有其適用。本件系爭土地原為被告與謝青原所共有， 非被告單獨所有，即與該條項所定要件有間，被告引據前述 最高法院48年度台上字第1457號判例意旨，抗辯應推認原告 仍默許其同意使用或成立租賃契約關係，仍不能認為有據。 ㈡原告得請求被告將系爭房屋占用系爭土地如附圖B 、G 部分 拆除並返還所占用之土地：按「所有權人對於無權占有或侵 奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請 求除去之。」，民法第767 條前段、中段定有明文。系爭土 地為原告所有，而被告所有之系爭房屋占用系爭土地如附圖 B 、G 部分所示之位置及面積，並未舉證證明有何占有使用 之正當權源，即屬無權占有，原告本於所有權人之地位，本 於民法第767 條前段及中段所定所有物返還請求權、所有權 妨害排除請求權之規定，請求被告將所有之系爭房屋占用上 開土地部分拆除後，將所占用該部分之土地返還予原告，於 法即屬有據。
㈢原告得請求被告自94年5 月16日起至返還占用土地之日止，
，按月返還不當得利21,146元：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」， 民法第179 條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相 當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第 1695號判例意旨參照）。本件被告無權占用系爭土地，而以 所有之房屋占有使用如附圖所示B 、G 部分，因而獲得相當 於租金之利益，並因而致原告受有無法管領使用其占用部分 之損害，是依據上開規定，原告請求被告返還自原告取得系 爭土地所有權之日起至返還土地之日止，因占有使用該土地 所受相當於租金之利益，於法自無不合。
⒉復按關於相當於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第10 5 條、第97條第1 項之規定，予以計算較為客觀公允（最高 法院81年度台上字第339 號判例參照）。再按城市地方房屋 之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10 為限，土地法第97條第1 項定有明文，此項規定於租用基地 建築房屋準用之，同法第105 條亦有明文。其次，所謂土地 價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價 為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公 告地價（並非公告現值）百分之80為其申報地價，土地法第 148 條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦 定有明文，故土地法第97條第1 項所謂之申報地價，即指該 土地之申報地價而言。又所謂年息百分之10為限，乃指基地 租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之10 計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基 地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。 ⒊參諸系爭土地坐落在台北市士林區○○○○路7 段之天母地 區，現場沿台北市○○○路○ 段190 巷進入後，僅費時1 分 鐘即可到達，附近均為住宅區，交通方便，巷口即為天母派 出所等情，業經前案一審法院履勘屬實，且有履勘筆錄附卷 可按（前案一審卷第86頁以下），另有現場照片各附在台北 市建築師工會鑑定報告書及分割共有物執行卷內可稽，堪認 該地地處優良住宅區內，交通與生活機能便利，為繁榮之都 市區域，惟因地勢之故，時有因大雨淹水之虞，亦據被告提 出台北市政府工務局養工處書函及會勘紀錄各1 件為證（本 院卷第89頁以下）。本院審酌此等基地位置、利用狀況、交 通便利與繁榮程度、使用經濟效用，及系爭土地申報地價之 數額為每平方公尺44,640元，有土地登記謄本附卷可稽（本 院卷第11頁）等一切情狀，認被告應返還之所受利益，應按 所占用土地面積申報價額總額之年息百分之8 計算為適當，
原告請求按土地申報地價年息百分之10計算，依系爭土地之 現況而論，尚屬過高。是以被告所無權占用土地面積合計71 .18 平方公尺，按每平方公尺44,640元計算，其每年所受相 當於租金之不當得利數額為253,742 元（44640 ×71.18 × 8%＝25 4198）， 每月數額則應為21,184元（254198÷12＝ 21183.1667，不滿1 元以1 元計），從而，原告對被告所為 返還不當得利之請求，在所請自94年5 月16日起至返還占用 土地之日止，按月給付21,184元之範圍內，為有理由，應予 准許。逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。五、上開原告本於不當得利返還請求權請求而不能核許之超逾部 分，雖原告另引據民法第425 條之1 規定請求給付租金，惟 本件兩造間既無租賃契約關係存在，業如前述，是其此備位 聲明所為請求，亦無理由，仍為不能准許，應予駁回。六、從而，原告主張依據民法第767 條前段、中段及第179 條、 第425 條之1 規定，請求被告拆屋還地、返還不當得利及給 付租金，應認在請求被告將坐落系爭土地上之系爭房屋占用 該土地之如附圖編號B 、G 部分所示、面積合計為71.18 平 方公尺部分拆除，並將所占用之前開土地返還原告，及自94 年5 月16日起至返還前述土地之日止，按月給付21,184元以 返還不當得利之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請 求，則無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核 均於本件之判斷無影響，於茲不贅。
七、兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為執行，經核於 原告勝訴之範圍內，於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額 予以准許。惟原告其餘之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回之。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項規定，判決 如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 25 日 民事第一庭 法 官 蕭錫証
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 11 月 3 日 書記官 林令令