臺北高等行政法院判決
107年度訴字第103號
107年1月9日辯論終結
原 告 黃宇群（WEE YEE TCHIN）
訴訟代理人 翁國彥 律師
侯宜諮 律師
被 告 內政部移民署
代 表 人 邱豐光（署長）
訴訟代理人 邵秀華
毛兆莉
劉三賢
上列當事人間入出國及移民法事件，原告不服內政部中華民國10
6年11月27日台內訴字第1060442230號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件行政訴訟起訴後，被告代表人由楊家駿變更 為邱豐光，茲據變更後之代表人邱豐光具狀聲明承受訴訟（ 見本院卷第319-321頁），核無不合，應予准許。二、事實概要：緣原告為馬來西亞國民，於民國00年0月00日出 生，93年9月8日經內政部警政署入出境管理局（即被告前身 ，下稱境管局）核發9230701339號臺灣地區居留許可，許可 原告以臺灣地區無戶籍國民身分在臺灣地區居留（下稱原居 留處分）。原告復分別於96年8月9日、98年8月11日、101年 9月5日及104年9月3日申請延期居留，分別經境管局、內政 部入出國及移民署（被告104年1月2日更名前之機關名稱） 及被告予以准許（下稱第1次、第2次、第3次、第4次延期居 留處分，總稱延期居留處分）。嗣原告於104年9月14日向被 告申請在臺灣地區定居，經被告以104年9月24日（104）移 署移外馬字104260016700號通知書通知原告，請其提供父親 具有中華民國國籍證明文件，俾供認定其國籍，惟原告於10 4年10月12日自行撤件。期間原告於104年10月22日檢具被告 核發登載身分為無戶籍國民之中華民國居留證作為具國籍證 明文件，經外交部核發第500022735號護照，惟外交部於106 年7月3日以外授領一字第1065120548號函（下稱106年7月3 日函）以原告自始不具我國國籍，原憑以申辦號護照之依據
自始即不存在，依護照條例第6條及行政程序法第117條規定 ，撤銷原核發原告護照及註銷該號護照之處分（原告不服， 經行政院訴願決定駁回，提起行政訴訟，現由本院107年度 訴字第195號案件審理中）。嗣原告2度於105年5月16日，以 其母之戶籍謄本及僑務委員會（下稱僑委會）於104年10月2 8日核發之（104）僑民證字第1040060778號「華僑身分證明 書」（係檢具外交部核發之第500022735號護照所申請，然 嗣經僑委會於106年7月14日僑綜證字第1060700856號函撤銷 ，下稱106年7月14日函，原告不服，經行政院訴願決定駁回 ，提起訴訟，業經本院於108年1月3日以107年度訴字第581 號判決原告之訴駁回），向被告申請在臺灣地區定居，經被 告先以105年5月18日（105）移署移外榆字第105320022060 號通知書通知原告提出其父具有中華民國國籍之證明文件， 原告未提出，經被告審認原告不具我國國籍，其所提華僑身 分證明書，依國籍法施行細則第11條第3項規定（誤載為第4 項），不具有我國國籍之證明文件，然前因境管局誤認為國 籍證明文件致認其為無戶籍國民，嗣考量其在臺居留多年之 相關權益，雖不予許可定居，惟不逕予撤銷其居留許可，而 以105年9月30日移署移外斌字第1050111338號函復原告，依 行政程序法第116條第1項違法行政處分轉換之規定，俟原告 完成歸化程序後，免經居留一定期間即准予在臺灣地區定居 （下稱前處分）。原告不服，提起訴願，經內政部認境管局 前處分固否准定居之申請，惟既於93年9月8日認定原告屬在 臺灣地區無戶籍國民並許可居留在案，基於行政處分存續力 ，不可逕否認原居留處分效力，因此，被告否准原告在臺定 居申請，即有未合，遂以106年4月6日台內訴字第106002964 3號決定撤銷原處分，並請被告於2個月內另為適法之處分（ 下稱前訴願決定）。嗣被告審酌原告自始不具有我國國籍， 即不具臺灣地區無戶籍國民身分，遂以106年6月23日移署移 字第1060070456號處分書撤銷原居留許可，並註銷臺灣地區 居留證（居留證號：000000000000）（下稱原處分1），又 以106年6月23日移署移字第10600704561號處分書（下稱原 處分2）通知原告，申請在臺灣地區定居不予許可。原告均 不服，提起訴願，遭訴願決定以原告不具我國國籍，原居留 處分係違法處分業經撤銷，其已不具我國無戶籍國民身分等 理由，予以駁回（下稱本件訴願決定），原告仍不服，遂提 起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
(一)本件原告業已取得93年居留許可，具有在臺灣地區無戶籍國 民之身分乙事，既未見被告於內政部前次訴願決定程序中提
出該93年居留許可具有瑕疵之抗辯，可見被告也肯定首開事 實基礎存在，是本件之事實基礎，迄內政部發回命被告重為 原處分時，均屬同一。內政部前次訴願決定既發回命被告重 為處分，被告即應依據訴願決定意旨為之，並受到不利益變 更禁止原則之拘束。然本件原告聲明不服之範圍，係在原處 分機關否准其申請在臺定居之行政決定，詎被告重為原處分 時，竟超出原告聲明不服之範圍，而逕以誤認當初原告申請 居留時持憑之國籍證明文件得證明具有國籍為由，任意撤銷 93年原居留處分，同時註銷居留證，並為駁回原告定居申請 之處分，已違反訴願法第81條第1項但書所揭示不利益變更 禁止原則。且本件內政部前訴願決定意旨，已肯定本件93年 居留許可處分確實合法存續之前提，並明確表示被告否准原 告申請在臺定居之決定為違法，應准許原告申請在臺定居從 而發回命被告重為處分，然被告並未依據前開訴願決定意旨 ，反而認定原告自始不具有我國國籍，即撤銷13年前所為之 原居留處分，亦無說明理由，違反訴願法第96條之規定。(二)原告於92年8月5日即提出申請，且於同年9月22日補齊申請 所需文件送辦，若按訴願法第2條就行政機關應作成處分期 間之最低要求，被告至遲須於2個月內（亦即92年11月21日 前）完成核覆，當時國籍法施行細則並無修法問題，被告應 以斯時之國籍法施行細則第9條第2項第7款、第3項規定為審 核，是依當時之國籍法施行細則規定，華僑身分證明書即包 括檢附華裔證明文件向僑委會申請核發者，得為具有我國國 籍之證明文件。然被告就原告遵法提出之申請案，違法延長 審核處理程序期間，使原告法律地位懸而未定，復又於將審 核程序違法延長至93年9月8日始核發原居留處分，致發生適 用93年4月8日修正後之國籍法施行細則之不利結果（因93年 4月8日修正後之國籍法規定「前項第7款所定華僑身分證明 書，不包括檢附華裔證明文件向僑委會申請核發者」，並移 列至第11條規定），而由無辜原告承擔，據此，本件原處分 顯已違反行政程序法第8條規定所明揭之誠信原則。(三)本件被告應證明原告有信賴不值得保護情事，且撤銷原居留 處分所欲維護之公益顯然大於原告之信賴利益，始得撤銷。 然被告殊無以原處分機關審核延長居留申請時，並無規定須 重新審查是否符合無戶籍國民身分云云，作為撤銷之正當理 由。尤其原告於92年申請居留時，依當時國籍法施行細則之 規定，其所憑之華僑身分證明文件確屬得證明具有我國國籍 之文件。原告母親確係中華民國國民，原告主觀上認自己具 有中華民國國籍，係屬善意且無重大過失。被告亦未具體舉 證說明本件原告取得93年居留許可，對公益的具體危害情形
為何，甚且，被告業於105年間肯定在臺生活之原告有相當 財產或專業技能，足以自立，或生活保障無虞、具備我國基 本語言能力及國民權利義務基本常識，益證原告自93年間取 得居留許可至今十餘年，從未產生何等危害公益之情形。況 原告分別於96年至104年間4度依法向被告申請延期居留，均 經被告准許，嗣在原告依據93年居留許可於臺灣生活多年、 融入環境後，被告才突然在後續行政程序中，主張最初核發 之居留許可違法，無視原告因信賴境管局與被告93年核發之 居留許可，在臺開展生活，早已落地生根、徹底融入我國社 會，並發生經濟上與情感上之密切關聯及身分認同，原告此 重大之信賴利益應優先保護，原處分撤銷居留許可，不符比 例原則，已違反行政程序法第8條及禁反言原則。(四)原告之母既為我國國民，依據具我國內國法位階之消除對婦 女一切形式歧視公約（即CEDAW公約）第9條規定，原告應具 有我國國籍。且憲法第7條、憲法增修條文第10條第6項、CE DAW公約施行法第1條及89年2月9日修正公布之國籍法第2條 第2項所明確揭示男女平等之立法精神。雖修正後國籍法僅 限修正公布時之未成年人始可溯及適用，而得以母親血統認 定具有中華民國國籍，惟此僅係立法技術始然，司法權仍得 依實質立法精神而為合憲裁判。若我國女性國民與外國人通 婚所生子女無法取得我國國籍，將形成對於女性因其性別而 受到不合理之差別待遇。是原告之母既為我國國民，應認原 告具有我國國籍，被告也應准許原告以在臺灣地區無戶籍國 民身分，向被告申請在臺灣地區定居，方符法制，俾得落實 人權之保障。然被告引用舊國籍法之規定，採取從父主義認 定原告不具有我國國籍，進而撤銷原居留處分並駁回原告之 定居申請，顯構成男女間不合理之差別待遇與性別歧視，已 牴觸CEDAW公約，而被告與法院依該公約施行法第3條規定， 不得適用牴觸公約之法律。
(五)並聲明求為判決:1.訴願決定及原處分1、2均撤銷。2.被告 應依原告105年5月16日之申請作成准予原告在臺灣地區定居 之處分。
四、被告抗辯略以：
(一)依據106年第1次訴願決定書內容記載，原告於92年申請在臺 居留時，所附以華裔證明文件向僑委會申請之華僑身分證明 書，依93年4月8日修正發布之國籍法施行細則第11條第1項 至第3項規定，不屬具我國國籍之證明文件，而原告無法提 出其父親具有我國國籍之證明及其出生或親子關係等具有我 國國籍之相關證明，被告審認原告並非在臺灣地區無戶籍國 民，否准原告定居之申請，然依行政程序法第110條第3項規
定，境管局既已於93年9月8日認定原告屬在臺灣地區無戶籍 國民並許可其居留在案，於原居留處分未撤銷前，基於行政 處分存續力，自應受其拘束而不得任意否定其效力。嗣因原 告無法提出國籍證明，而原告母親之配偶於戶籍登載為「民 國62年10月9日與馬來西亞籍人黃成業結婚」，原告既自始 不具我國國籍，自非屬臺灣地區無戶籍國民，爰以原處分1 、2註銷臺灣地區居留證並作成駁回定居之處分，並將處理 情形以書面回復訴願機關，無違反訴願法第96條規定。又依 訴願法第81條但書規定，原處分1、2乃原處分機關作成之行 政處分，並非訴願機關作成變更原處分機關之行政處分，與 訴願法第81條第1項規定無涉。再按最高行政法院105年8月 份第1次庭長法官聯席會議決議，訴願法第81條第1項但書明 文規定顯係限制依本文作成之訴願決定，不得為更不利益之 變更或處分，自以受理訴願機關為規範對象，不及於原處分 機關。因此，原處分如有適用法律錯誤情形，原處分機關仍 得更為適法之處分，原行政處分經訴願決定撤銷，原行政處 分機關重為更適法之處分，並不違反訴願法第81條第1項但 書之規定。原告於105年5月13日再次向被告申請在臺灣地區 定居，被告考量渠等在臺多年之相關權益，爰不逕予撤銷其 居留許可，但仍應轉換身分為歸化，爰於105年9月30日以原 處分通知俟完成歸化程序後，再行提出定居申請，惟原告不 服提起訴願，經訴願決定「原處分撤銷，於2個月內由被告 另為適法之處分」，被告基於國籍法第2條規定，原告無法 提出父親之國籍證明文件，自不屬中華民國國民，亦非屬我 無戶籍國民，不得以無戶籍國民定居，改以外國人歸化程序 ，認事並無違誤，爰依原告不具我國國籍之事實作成原處分 1、2，該等處分非因裁量濫用或逾越裁量權限，更無恣意行 政行為，而前處分經訴願決定撤銷並命另為適法之處分，亦 無違反訴願法第81條第1項規定。
(二)有關行政命令變動部分，90年2月1日訂定發布之國籍法施行 細則第9條第2項未限定00年0月0日後出生時母具中華民國國 籍者方能適用，惟89年2月9日條正公布之國籍法僅限於公布 修正時為未成年人，即00年0月0日後出生時母為中華民國國 籍者始得回溯適用。嗣上開施行細則規定至93年4月8日修正 並移列為第11條規定：「……七、華僑身分證明書。……。前項 7款之華僑身分證明書，不包括檢附華裔證明文件向僑務委 員會申請核發者…。」又按司法院釋字第605號解釋理由書略 以，任何行政法規皆不能預期其永久實施，然行政法規發布 施行後，訂定或發布法規之機關依法定程序予以修改，應兼 顧規範對象信賴利益之保護。因90年2月1日訂定的上開國籍
法施行細則規定已於93年4月8日修正，且90年2月1日訂定之 上開國籍法施行細則規定，有重大明顯違反國籍法此上位規 範之情形，而與法律優位原則扞格，不符合依法行政原則， 原告即難以主張信賴保護原則。
(三)原告不符國籍法第2條規定，不具中華民國國籍，自無從依 移民法第9條規定，以臺灣地區無戶籍國民申請在臺居留， 亦即原告無客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益。 換言之，原告為外國人，自無法依國籍法第2條而取得我國 國籍，自不適用國籍法第2條及移民法第9條之信賴保護原則 。又被告以原告為無戶籍國民身分核發原居留處分後，原告 於屆滿36歲除役年齡後，即於104年9月11日向被告申請在臺 灣地區定居，因無法補正父親具有我國國籍證明文件後自行 撤件，始於105年5月13日再度申請定居，然原告非國籍法所 謂之中華民國國民，自不構成移民法定義之無戶籍國民，理 無適用移民法第9條居留及第10條定居之規定，是亦無違反 禁反言原則。況原告明知依國籍法規定，其不具我國國籍， 卻仍持憑華僑身分證明文件，向境管局以無戶籍國民身分申 請在臺灣地區居留，原告顯非出於善意經許可在臺居留，信 賴不應受到保護。而原告92年申請居留時之國籍法施行細則 因有違反國籍法之問題，已於93年4月8日修正，業如前述。 國籍法自18年公布施行，採父系主義，乃至89年修正公布回 溯未成年人得適用母系主義，依一般人之標準觀察，足認原 告已認識其不具我國國籍，原告明知或因重大過失而不知其 不具我國國籍，即非屬我國無戶籍國民，本案衡酌國籍取得 為身分上重大變更，攸關重大公益，且國籍法第1條明文揭 示中華民國國籍之取得依本法之規定，是此公益不因個人私 益或行政機關之錯誤而改變國籍法規範之國籍認定，更應避 免依違法行政處分而取得法律上我國國籍地位。被告依內政 部99年6月17日台內戶字第0990108753號函釋「持憑註記檢 附華僑證明文件申請之華僑證明書，……，不得因此當然取得 我國國籍，仍認定不具我國國籍，其身分應為外國人。」衡 酌撤銷違法之原居留處分所欲達成之公益顯大於原告應受保 護之信賴利益，所採措施尚未逾越必要合理之程度，故未違 反信賴保護原則。
(四)國籍法於89年2月9日經立法院三讀通過，將我國固有國籍改 採父母雙系血統主義，並保障未成年身分權益，例外溯及適 用得以母親血統認定具有中華民國國籍，惟修正公布時已成 年者，如溯及使渠等具有我國國籍，恐影響其身分之安定性 及因國籍身分變更衝擊相關權利義務，且屬上揭情形之人數 無法估計，影響程度難以預估，故立法機關決定於89年2月9
日國籍法修正公布時，例外地往前回溯至尚未成年69年2月9 日間出生之母為中華民國國民者，亦具有我國國籍，此為立 法權行使之決定。依據100年6月8日公布之CEDAW施行法第8 條規定，查104年2月17日之「不符合CEDAW規定之法規及行 政措施清冊」及行政院性別平等處於105年5月出版之「CEDA W法規檢視案例彙編」均未提及國籍法第2條有不符合公約規 定，或須重新訂定、修正或廢止之改進。是以，89年2月9日 修正公布之國籍法並無牴觸CEDAW之規定。(五)並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，除下述爭點外，為兩造所不爭 執，並有原居留申請書（包含原告之(92)僑證證字第092108 2969號華僑身分證明書、原文暨中文馬來西亞出世證書、92 年8月5日駐馬來西亞臺北經濟文化辦事處驗證章、92年9月1 0日核發之原告母親戶籍謄本、原告馬來西亞護照、身分證 、護照證明及健康證明等）、4次延期居留處分、原告104年 9月14日定居申請書、被告（104）104年9月24日移署移外馬 字第104260016700號通知書、原告104年10月12日自行撤案 單、原告105年5月16日定居申請書（包括105年2月26日核發 之原告母親戶籍謄本、(104)僑民證字第1040060778號華僑 身分證明書）、被告（105）105年5月18日移署移外榆字第1 05320022060號通知書、被告105年9月30日移署移外斌字第1 050111338號函（前處分）、106年4月6日台內訴字第106002 9643號訴願決定書（前訴願決定）、106年6月23日移署移字 第1060070456號處分書（原處分1）、106年6月23日移署移 字第10600704561號處分書（原處分2）、本件訴願決定、僑 委會106年7月14日僑綜證字第1060700856號函（見本院卷第 206-219、161-174頁、原處分卷第5-25頁）在卷可稽，並經 本院依職權調取本院107年度訴字第195號及581號卷宗核閱 屬實，應堪認定。則依兩造前述主張答辯，本件爭點厥為： 原處分是否違反訴願法第96條、第81條第1項但書不利益變 更禁止原則、憲法第7條暨增修條文第10條第6項、CEDAW公 約精神、第9條及施行法第1條規定、信賴保護原則、誠信原 則、禁反言原則，茲敘如下。
六、本院之判斷:
(一)原處分並無違反訴願法第96條規定及第81條第1項但書之不 利益變更禁止原則
1.按訴願法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分 機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形 以書面告知受理訴願機關。」最高行政法院105年8月份第1 次庭長法官聯席會議就「原行政處分經訴願決定撤銷，原行
政處分機關重為更不利處分，是否違反訴願法第81條第1項 但書之規定？」決議：「訴願法第81條第1項：『訴願有理由 者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部， 並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關 另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益 之變更或處分。』此項本文規定係規範受理訴願機關於訴願 有理由時，應為如何之決定。其但書明文規定『於訴願人表 示不服之範圍內』，顯係限制依本文所作成之訴願決定，不 得為更不利益之變更或處分，自是以受理訴願機關為規範對 象，不及於原處分機關。本項規定立法理由雖載有『受理訴 願機關逕為變更之決定或原行政處分機關重為處分時，均不 得於訴願人表示不服之範圍內，為更不利益之變更或處分』 之文字。然其提及參考之民國69年5月7日訂定之『行政院暨 所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則』第15條，僅規 定受理訴願機關認訴願為有理由時之處理方法，並未規定原 行政處分機關於行政處分經撤銷發回後重為處分時，不得為 更不利於處分相對人之處分。在法無明文時，尚不得以立法 理由所載文字，限制原行政處分機關於行政處分經撤銷發回 後重為處分時，於正確認事用法後，作成較原行政處分不利 於處分相對人之行政處分，否則不符依法行政原則。因此， 原行政處分經訴願決定撤銷，原行政處分機關重為更不利處 分，並不違反訴願法第81條第1項但書之規定。惟原行政處 分非因裁量濫用或逾越裁量權限而為有利於處分相對人之裁 量者，原行政處分機關重為處分時，不得為較原行政處分不 利於處分相對人之裁量，否則有違行政行為禁止恣意原則。 」。
2.查原告於105年5月16日以其母之戶籍謄本及僑委會104年10 月28日核發之（104）僑民證字第1040060778號「華僑身分 證明書」，向被告申請在臺灣地區定居，經被告以前處分認 原告不具我國國籍，其所提華僑身分證明書，依原居留處分 時之國籍法施行細則第11條第3項（所載第4項係屬誤載）規 定，不具有我國國籍之證明文件，原告無法補提具有我國國 籍之證明文件，固未准許其定居，然前因境管局誤認為國籍 證明文件致認其為無戶籍國民，考量其在臺居留多年之相關 權益，爰不逕予撤銷居留許可，依行政程序法第116條第1項 違法行政處分轉換之規定，俟原告完成歸化程序後，免經居 留一定期間即准予在臺灣地區定居；原告不服，提起訴願， 經前訴願決定認境管局雖否准原告定居申請，惟既於93年9 月8日認定原告屬在臺灣無戶籍國民並許可其居留在案，基 於行政處分存續力，不可逕否認原居留處分效力，因此，被
告否准原告在臺定居申請，即有未合，遂撤銷原處分，並請 被告於2個月內另為適法之處分；嗣被告仍審酌原告自始不 具有我國國籍，遂以原處分1撤銷境管局原居留許可並註銷 臺灣地區居留證，及以原處分2不予許可原告在臺灣地區定 居之申請；原告均不服，提起訴願，遭本件訴願決定以原告 不具我國國籍，原居留處分係違法處分業經撤銷，其已不具 我國無戶籍國民身分等理由，未違反訴願法第96條規定予以 駁回等情，為前揭所認定。則前訴願決定係認原行政處分（ 即前處分）雖否准原告定居之申請，惟處分理由認原告不具 我國國籍，卻未一併撤銷原居留許可，致以原告為無戶籍國 民基礎之原居留處分仍有其存續力，而有前處分理由矛盾於 法不合之情形予以撤銷，自有所據。是原行政處分機關重為 原處分1、2之撤銷原居留許可、註銷原告臺灣地區居留證及 不予許可原告在臺灣地區定居之申請，即係依前訴願決定意 旨為之，合於訴願法第96條之規定，原告主張顯係誤解訴願 法第96條規定及前訴願決定意旨，洵無可採。 3.雖原告又以原處分1、2違反不利益變更禁止原則主張云云。 然本件前行政處分未准予原告定居申請雖經前訴願決定撤銷 ，被告重為原處分2仍屬相同之未准許可原告定居申請，該 重為處分並無更為不利於原告。至原行政處分機關所為撤銷 原居留處分並註銷原告臺灣地區居留證之原處分1，乃係基 於與前處分相同之原告不具我國國籍之理由，於正確認事用 法以符法規適用之一致性，所作成不利於原告之處分，始合 於依法行政原則。原告主張乃係混淆法院外救濟程序之禁止 不利益變更，與行政訴訟之禁止不利益變更。按行政訴訟單 純屬於救濟程序，本於處分權主義，除法律別有規定外，法 院不得就當事人未聲明之事項為判決（行政訴訟法第218條 準用民事訴訟法第388條），法院最多駁回原告之訴或上訴 人之上訴（對造未上訴之情形），無從超出原告訴之聲明或 上訴人上訴聲明範圍，而為較原處分或原判決更不利於原告 或上訴人之判決。質言之，行政訴訟之禁止不利益變更，係 源於處分權主義，而法院外救濟程序之禁止不利益變更，並 非一般法律原則，而純屬立法政策上之考量。況原本行政機 關基於依法行政原則（另參見行政程序法第117條)，本得依 職權撤銷違法處分，重作成合法但更不利於處分相對人之處 分，惟若於處分相對人提起訴願，經訴願機關以原處分違法 撤銷發回時，原處分機關反而要受到不利益變更禁止之限制 ，而不得遵守依法行政原則，豈是合理？再進一步言之，訴 願實務上，同樣在處分相對人提起訴願後，如果在訴願程序 尚未終結前，原處分機關發現原來的行政處分確有錯誤時，
可自行撤銷，再作成一新的行政處分，而且可以更不利於相 對人，不受訴願法第81條第1項但書之限制，何以經訴願決 定後，原處分機關就應受到限制。準此，依前揭最高行政法 院決議及說明，被告所為原處分1，無涉及裁量違法而應重 為處分之問題，要無違反訴願法第81條第1項但書規定可言 。是原告此部分主張，尚無可採，合先敘明。
(二)原告不具我國國籍
1.按我國國籍係以血統主義為主，國籍之取得分成生來取得國 籍（即固有國籍）與傳來取得國籍（即歸化）兩種，關於固 有國籍，原係由父系血統主義改為父母雙系血統主義，是原 國籍法第1條規定：「左列各人屬中華民國國籍：一、生時『 父』為中國人者。……。」於89年2月9日修正公布之現行國籍 法第1條先揭櫫：「中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤 銷，依本法之規定。」，而原第1條第1款移列至第2條第1項 第1款，並增列第2項規定：「（第1項）有下列各款情形之 一者，屬中華民國國籍：一、出生時『父或母』為中華民國國 民。……。（第2項）前項第1款及第2款之規定，於本法修正 公布時之未成年人，亦適用之。」考其立法理由係參酌各國 立法趨勢，基於男女平等之意旨，另明定本法修正公布時， 母為我國國民之未成年人，可排除法律不溯及既往原則之適 用，以保障該等未成年人之權益（參照立法院公報第89卷第 3期委員會紀錄第210、212頁、第89卷第4期院會紀錄171-17 2頁）。是修正後國籍法已無歧視婦女、違反男女平等，然 法律不溯及既往本是立法原則，且因固有國籍係出生時即依 法律規定取得，為免溯及適用而影響國籍身分之人數過廣及 相關權利義務衝擊過鉅，以尊重既往法秩序及身分之安定性 ，惟又為兼顧未成年人之權益保障，而經立法裁量，僅將修 正公布時仍為未成年人可溯及適用修正後國籍法規定，而因 母為中華民國國民取得中華民國國籍，換言之，修正公布時 已成年者，無法因母為中華民國國民而取得中華民國國籍， 仍依其現有之身分秩序。是以上述立法目的係屬正當，且其 手段與目的之達成間有合理關聯，並非恣意之決定，尚難認 有何違反憲法第7條男女平等原則及增修條文第10條第6項「 國家應維護婦女之人格尊嚴，……，消除性別歧視，促進兩性 地位之實質平等」之規定，更遑論有何違反同具內國法律地 位之CEDAW公約。況我國於96年始簽署加入CEDAW公約，並於 100年6月8日頒布CEDAW施行法，自101年1月1日起施行，且 依此施行法第8條規定：「各級政府機關應依公約規定之內 容，檢討所主管之法規及行政措施，有不符公約規定者，應 於本法施行後3年內，完成法規之制（訂）定、修正或廢止
及行政措施之改進。」經查104年2月17日發行之「不符合CE DAW規定之法規及行政措施清冊」及行政院性別平等處於105 年5月出版之「CEDAW法規檢視案例彙編」亦均未提及國籍法 第2條有不符合公約規定或須重新制定、修正或廢止（見訴 願卷3-1第85-293頁）。
2.原告雖主張憲法第7條、增修條文第10條第6項規定，及依CE DAW公約第1條消除對婦女歧視精神、第9條關於締約各國在 關於子女國籍方面，應給予婦女與男子平等的權利之規定， 及施行法第3條之應參照公約意旨為解釋之規定，認原告之 母既有我國國籍，原告應具有我國國籍云云。然查，原告係 於00年0月00日生，其母固為中華民國國民，然其父為馬來 西亞籍，且原告從未提出父為中華民國國籍之證明文件，為 兩造所不爭執，並有原告居留定居申請書、馬來西亞沙巴州 出生證明文件、母戶籍謄本在卷（見本院卷第167-170、206 -207、209、213頁），是於89年2月9日國籍法第2條修正公 布時，原告係21歲之成年人，然並無依89年2月9日修正之國 籍法第2條規定可溯及適用以取得我國國籍甚明。且依前揭 說明，立法者已明確表示僅於89年2月9日修正時未成年者， 始得基於法律不溯及既往原則之例外可溯及適用，即因母為 中華民國國民而取得中華民國國籍，換言之，原告無法因母 為中華民國國民而取得中華民國國籍，仍依其現有之身分秩 序，則原告本為馬來西亞國民並領有馬來西亞護照及身分證 （見本院卷第215-217頁），其仍具馬來西亞國民身分而未 取得我國國民身分。復參諸修正後國籍法第1條規定「中華 民國國籍之取得，依本法之規定」，自無從僅依解釋之方法 ，而可悖於國籍法規定，直接依CEDAW公約施行法第3條解釋 原告具有我國國籍。且修正後國籍法已符合男女平等並已消 除婦女之歧視，如前所述，則被告所為原處分1、2於適用前 揭國籍法之結果，認原告自始不具我國國籍，並無違誤，核 無違反憲法第7條、增修條文第10條第6項規定及CEDAW公約 精神、第9條及施行法第1條等違反男女平等及消除婦女歧視 之規定。
3.次按國籍法施行細則於國籍法89年2月9日修正後，基於國籍 法第22條規定之授權，於90年2月1日訂定發布，其中第9條 規定：「（第1項）依本法第11條規定申請喪失國籍者，應 檢附下列文件：……二、具有我國國籍之證明。……（第2項） 前項第2款之證明，係指下列各款文件之一：一、戶籍謄本 。二、國民身分證。三、戶口名簿。四、護照。五、國籍證 明書。六、華僑登記證。七、華僑身分證明書。八、父母一 方具有我國國籍證明及本人出生證明。九、其他經內政部認
定之證明文件。（第3項）前項第7款之華僑身分證明書，如 係檢附華裔證明文件向僑務委員會申請核發者，併提出前項 第8款之證明文件。」嗣於93年4月8日修正移列至第11條規 定：「（第1項）依本法第11條規定申請喪失國籍者，應填 具申請書，並檢附下列文件：一、具有我國國籍之證明。…… （第2項）前項第1款所稱證明，指下列各款文件之一：一、 戶籍謄本。二、國民身分證。三、戶口名簿。四、護照。五 、國籍證明書。六、華僑登記證。七、華僑身分證明書。八 、父母一方具有我國國籍證明及本人出生證明。九、其他經 內政部認定之證明文件。（第3項）前項第7款所定華僑身分 證明書，不包括檢附華裔證明文件向僑務委員會申請核發者 。」觀諸國籍法施行細則所訂得具有我國國籍證明之規定， 自以「具有我國國籍」為前提，而是否「具有我國國籍」自 不能捨上位階之國籍法規定不問。是以，在探究90年2月1日 施行之施行細則第9條第2項第7款所述證明文件之涵意時， 基於不抵觸上位規定之國籍法，並符合國籍法授權目的範圍 ，及法律體系價值之一致性，該施行細則第9條第2項第7款 規定所述之證明文件，配合該條第3項及第2項第8款之規定 ，當本於目的性限縮解釋，自限於如係檢附華裔證明文件向 僑務委員會申請核發者，所併提出之母一方具有我國國籍證 明時，應符合「該本人為89年2月9日前已出生者，須於89年 2月9日時尚未成年者」之要件，否則將發生不具我國國籍之 89年2月9日已成年者，卻因提出母一方具有我國國籍證明文 件，即可取得華僑身分證明書此具有我國國籍之證明文件， 有悖修正後國籍法第2條之立法意旨。因此，原告徒以其母 親具我國國籍，但其本身未具「於89年2月9日時尚未成年」 之要件，自不符90年2月1日所訂之國籍法施行細則第9條第2 項第7款及第3項之規定，仍應認即使原告提出母親具有我國 國籍證明文件而取得之華僑身分證明書，非屬具有我國國籍 之證明文件。是以，原告主張其於92年8月5日申請居留所提 出僑委會於92年9月4日核發之（92）僑證證字第0921082969 號華僑身分證明書即係具有我國國籍之證明文件云云，並無 可取。
4.至93年4月8日修正後國籍法施行細則第11條，即因修正前之 第9條規定立法技術欠佳，致適用上未予合目的性限縮解釋 時會有發生錯誤之情形，遂修正於該條第3項明確規定「前 項第7款所定華僑身分證明書，不包括檢附華裔證明文件向 僑務委員會申請核發者。」綜此，依前所述，原告不因90年 2月1日所訂之國籍法施行細則第9條規定，可以提出上開華 僑身分證明書即當作華僑身分證明文件，而被告前身境管局
於93年9月8日核發原居留處分時，本應適用修正後之國籍法 施行細則第11條規定，結果係華僑身分證明書不包括檢附華 裔證明文件向僑務委員會申請核發者，並不會讓原告更不利 ，是修正前後之國籍法施行細則適用結果，應為相同。故原 告主張境管局拖延審查其居留之申請，其原可適用修正前之 國籍法施行細則第9條，致發生應適用修正後之國籍法施行 細則第11條，而有不利情形，違反誠信原則云云，實無可採 。原告復主張適用修正後國籍法施行細則第11規定，違反信 賴保護原則云云，然按司法院釋字第605號解釋理由書認： 「經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形，……其 信賴不值得保護。」而90年2月1日訂定之國籍法施行細則第 9條第2項第7款及第3項規定逾應合目的性限縮解釋之意涵範 圍，自有重大明顯違反上位規範之修正後國籍法第2條規定 ，準此，原告不得主張適用逾該範圍部分意涵而其信賴應予 保護。
(三)原居留處分係屬違法，原處分1予以撤銷並註銷居留證，應 無違法
1.按入出國及移民法第9條規定：「（第1項）臺灣地區無戶籍 國民有下列情形之一者，得向入出國及移民署申請在臺灣地 區居留：一、有直系血親、配偶、兄弟姊妹或配偶之父母現