臺灣高雄地方法院民事判決
113年度簡上字第16號
上訴人即附
帶被上訴人 蔡凡玉
訴訟代理人 陳冠州律師
被上訴人即
附帶上訴人 黃金滿
張家宜
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國112年9月27
日本院高雄簡易庭112年度雄簡字第1062號簡易程序第一審判決
提起上訴，經本院於民國113年7月10日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決關於駁回被上訴人即附帶上訴人後開第三項之訴部分 ，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
三、本院112年度司執字第59728號事件就附表編號4部分執行名 義之金錢債權部分，對被上訴人即附帶上訴人所為之金錢債 權強制執行程序，於超過「自民國112年8月12日起至騰空遷 讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人新臺幣2,479元」 之部分應予撤銷。
四、其餘附帶上訴駁回。
五、第一、二審（含附帶上訴）訴訟費用，由上訴人即附帶被上 訴人負擔五分之三，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分
按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴， 雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴 後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別 定有明文。又上開規定於簡易程序之上訴程序準用之，同法 第436條之1第3項亦規定甚明。上訴人提起上訴後，被上訴 人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於其上訴期間屆滿後之民 國113年2月27日、5月14日以言詞陳明提起附帶上訴，有上 開準備程序筆錄在卷可佐（見本院卷第47頁、第172頁）， 核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：
㈠上訴人持附表所示民事確定判決向本院聲請強制執行，經本 院以112年度司執字第59728號返還房屋等強制執行事件（下
稱系爭執行事件）受理。其中針對附表編號4本院111年度雄 簡字第531號（下稱前案），請求被上訴人騰空返還高雄市○ 鎮區○○0巷00○0號房屋（下稱系爭房屋）予全體共有人部分 ，因系爭房屋為上訴人及張家宜共有，權利範圍各1/2，張 家宜有權使用系爭房屋，並同意母親即被上訴人黃金滿居住 使用，上訴人持有鑰匙得自行進出系爭房地，被上訴人迄今 仍保留一間房間予上訴人居住，並未完全占用，自不得請求 被上訴人騰空遷讓返還系爭房屋。
㈡針對前案判決金錢給付部分，前案雖認定截至111年8月15日 ，被上訴人尚餘26,734元房屋貸款未清償上訴人，但該金額 尚未扣除購屋7年來由被上訴人負擔之火險和地震險費用， 扣除上訴人應負擔之火險及地震險費用半數後，被上訴人已 於111年9月5日全數以代上訴人繳納貸款、繳付火險地震險 之方式還清應給付上訴人之723,500元。且上訴人自111年9 月5日起至112年6月5日未盡繳納1/2貸款之責，全數貸款均 由被上訴人每月以3萬元匯入張家宜中國信託銀行貸款專戶 方式繳納，金額共293,669元，依兩造共同購買系爭房屋時 之約定，上訴人應出資1/2，因此被上訴人已為上訴人代墊2 分之1房貸金額為146,834元（計算式：293,669÷2＝146,834 ，元以下捨棄），被上訴人主張於系爭執行事件中應予扣除 。又被上訴人已於112年7月13日向法院提存175,212元，自 不能再對被上訴人張家宜進行薪資強制執行，否則變成重複 收取，請撤回對被上訴人張家宜之薪資法扣。為此，爰依強 制執行法第14條第1項之規定提起本件訴訟等語，並就原審 之聲明更正為：系爭執行事件就附表編號4部分之強制執行 程序應予撤銷（見本院卷第174頁）。
二、上訴人則以：被上訴人起訴狀先是表示要求返還代墊款146, 834元，此與債務人異議之訴須有異議事由之要件不符；其 後於被上訴人之民事答辯狀又主張，上訴人不繳房貸違反誠 信原則，無從行使所有權人之權利，且系爭房屋仍保留一間 房間給上訴人居住，並沒有完全占用，上訴人自己不回來居 住等事項，均與債務人異議之訴要件不合，被上訴人主張實 屬無據等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。三、原審經審理結果，就被上訴人之請求，判決「系爭執行事件 就附表編號4部分執行名義之金錢債權部分，對被上訴人所 為之金錢債權強制執行程序，於超過32,027元及自112年8月 31日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自110年12 月12日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人 2,479元部分應予撤銷」，並駁回被上訴人其餘請求。 ㈠上訴人不服，提起上訴，除援用原審之陳述外，並補稱：被
上訴人在原審係主張請求返還代墊款，開庭時從未主張抵銷 ，原審亦曉諭被上訴人應另行提起返還訴訟，惟判決時竟認 被上訴人主張抵銷，有任作主張之違法。且原審係認定上訴 人在前案中係表示由被上訴人代繳上訴人應負擔之貸款，然 繳清後，被上訴人張家宜所繳納之貸款係清償其對銀行之債 務，非替上訴人繳納，被上訴人自無從主張抵銷等語，並於 本院聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院聲明：上 訴駁回。
㈡附帶上訴部分，被上訴人除援用原審之陳述外，並補稱：上 訴人惡意不繳納貸款，被上訴人持續有為上訴人代繳，且已 在原審有表明此部分墊款用來抵前案判決所命金錢給付之14 萬餘元之款項，自應一併計算，予以抵銷。就上訴人請求被 上訴人騰空遷讓返還予全體共有人部分，當初購買系爭房地 有約定上訴人與黃金滿要共同居住方添購相關家具，上訴人 亦曾居住在系爭房屋約8個月，是事後才自行搬離，上訴人 自始均持有系爭房屋鑰匙得自由進出，張家宜同為系爭房地 共有人，應有部分1/2，並同意由母親黃金滿居住系爭房屋 ，且實際預留兩間空房供上訴人居住，上訴人請求被上訴人 騰空遷讓返還，顯有違反誠信原則為權利濫用等語，並聲明 ：⒈原判決駁回後開第二項部分廢棄。⒉系爭執行事件就附表 編號4部分之強制執行程序應予撤銷。上訴人就上開附帶上 訴則聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人及被上訴張家宜為系爭房地共有人，權利範圍各1/2。 被上訴人黃金滿為張家宜之母，經張家宜同意居住於系爭房 屋。
㈡系爭房屋為張家宜以其名義向中國信託銀行申請房屋貸款， 該貸款應由兩造各負擔1/2。
⒈自111年9月5日起至112年6月8日由被上訴人繳納房貸293,669 元，此段期間被上訴人代上訴人墊付貸款金額146,834元（ 計算式：293,669÷2＝146,834）。 ⒉112年7月至113年3月29日止，房貸扣款金額為285,787元，11 3年1月29日至3月29日，上訴人各匯款14,940元，共44,820 元至張家宜房貸扣款帳號。是112年7月5日至000年0月00日 間，被上訴人代上訴人墊付貸款金額為181,063元，上訴人 應分擔額為90,532元（小數點以下四捨五入） ⒊上合計237,366元
五、本件爭點
㈠就騰空遷讓返還系爭房屋予全體共有人部分，被上訴人得否
以上訴人已持有系爭房屋鑰匙，並留有空房為由，請求撤銷 該部分之執行程序？
㈡就金錢給付部分，被上訴人於原審有無提出抵銷抗辯？如無 ，得否提出抵銷？抵銷後是否仍有餘額？得否對張家宜為強 制執行？
六、本院之判斷
㈠就騰空遷讓返還系爭房屋予全體共有人部分，被上訴人得否 以上訴人已持有系爭房屋鑰匙，並留有空房為由，請求撤銷 該部分之執行程序？
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法 第14條第1項定有明文。次按強制執行法第14條第1項後段所 稱消滅或妨礙債權人請求之事由，係指為執行名義之裁判所 命給付之請求，業已消滅或罹於不能行使而言。倘係主張為 執行名義之確定判決認定事實錯誤，債權人之請求自始不當 ，既非確定判決所命給付之請求已消滅或罹於不能行使，自 不得訴請撤銷強制執行程序（最高法院107年度台上字第217 9號裁判參照）。是以債權人本於確定判決聲請對於債務人 為強制執行者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄 ，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變 更前，兩造及法院均應受該確定判決既判力之拘束。 ⒉經查，系爭房屋為上訴人及張家宜所共有，然上訴人並未以 何積極之客觀行為表示將自己應有部分權利均交由被上訴人 使用收益，非屬默示同意由被上訴人就系爭房屋全部使用收 益之意思表示，被上訴人仍無權占有系爭房屋，被上訴人應 將系爭房屋騰空遷讓返還予全體共有人，經前案判決確定在 案，兩造及法院均應受前案確定判決既判力之拘束。被上訴 人於本件所抗辯購買系爭房屋之目的係為上訴人與黃金滿共 同居住，不得命被上訴人騰空遷出等節，均已於前案辯論終 結前陳明在卷，此有前案卷證在卷可參（見前案卷一第181- 199頁），是被上訴人此部分主張之事由，係在指謫為執行 名義之前案確定判決認定事實錯誤，上訴人之請求自始不當 ，然此均與前述提起債務人異議之訴之要件不符，即非確定 判決所命給付之請求已消滅或罹於不能行使，自不得執此事 由，訴請撤銷強制執行程序，從而被上訴人此部分之抗辯， 尚難認在執行名義成立後，有消滅或妨礙上訴人請求之事由 發生，即非合法之異議事由。
⒊再按執行名義係命債務人交出不動產而不交出者，執行法院
得解除債務人之占有，使歸債權人占有，強制執行法第124 條第1項前段定有明文。是倘強制執行事件之執行名義內容 為命同為共有人之債務人應遷出不動產返還全體共有人者， 執行法院自得解除該債務人之單獨占有。經查，被上訴人雖 主張系爭房屋留有空房且上訴人持有鑰匙，系爭房屋既為上 訴人與張家宜共有，張家宜同意讓母親黃金滿居住，即毋庸 騰空遷讓返還全體共有人等語。上訴人雖不爭執持有系爭房 屋鑰匙並得自由進出系爭房屋之事實（見本院卷第113頁） ，惟此至多僅可認被上訴人並未完全排除上訴人進入系爭房 屋之權利，尚與前述需解除被上訴人單獨占有之程度有別。 佐以被上訴人所提出系爭房屋現況照片，可見被上訴人所謂 兩間「空房」，實際均有放置衣櫃、書桌椅及床鋪，公共空 間之客廳則有放置茶几、沙發等家具（見本院卷第167頁至 第168頁、第183頁），顯未滿足前案判決主文所示應予騰空 返還之狀態，則被上訴人執上開事由請求撤銷系爭強制執行 程序有關騰空遷讓返還系爭房屋部分，則屬無據。 ㈡就金錢給付部分，被上訴人於原審有無提出抵銷抗辯？如無 ，得否提出抵銷？抵銷後是否仍有餘額？得否對張家宜為強 制執行？
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項本文、第335 條第1 項分有明文。所謂最初得為抵銷時，即抵銷權發生之 時。於兩人互負債務之清償期有先後者，除被動債權之債務 人於被動債權之清償期屆至前，即以其對他方已屆清償期之 主動債權主張抵銷，可認其係拋棄期限利益，而應以拋棄期 限利益之時為準外，當以在後之清償期為準。且抵銷，應就 兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵 銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題 （最高法院110年度台上字第230號、103年度台上字第662號 判決意旨參照）。次按清償期，除法律另有規定或契約另有 訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時 請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第315條亦有明定 。又民法第321條至第323條之規定，於抵銷準用之；清償人 所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依 前2條之規定抵充債務者亦同，此觀民法第342條、第323條 規定即明。是對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者 ，苟債務人行使抵銷權之主動債權金額，不足清償其全部債 額，縱於抵銷時指定其應抵銷之債務，除經被動債權之債權
人同意得先充原本外，仍應先充該被動債權之費用，次充利 息，次充原本。
⒉經查，黃金滿於原審審理時，已多次提及有為上訴人代繳房 貸一事（見原審卷第113、122、132頁），依其所陳顯有請 求上訴人返還，並以此為扣抵之意思，縱未言明抵銷一詞， 然被上訴人於本件審理時亦表明同意以債權抵債權方式處理 ，應將兩造錢算清楚，此段期間被上訴人墊付的房貸都要拿 來抵銷等語（見本院卷第47頁至第48頁、第175頁），而已 明確為抵銷之意思表示，參諸前開說明，即溯及最初得為抵 銷時，按照抵銷數額而消滅，從而，上訴意旨認被上訴人未 行使抵銷權云云，自不足採。
⒊前案係判命「被上訴人應給付上訴人140,112元，及自110年1 2月12日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自110年 12月12日起至騰空返還系爭房屋之日止按月給付債權人2,47 9元及執行費用」，可知前案判決係判命被上訴人應共同給 付上開相當於租金之不當得利債務。而倘共同債務人已為給 付者，其餘債務人於該給付範圍內本免給付義務，黃金滿本 得自願給付上開款項全部。況黃金滿於本院審理時，業已陳 明其為上訴人代墊之房屋貸款，均由被上訴人二人共享半數 等語（見本院卷第252頁），是黃金滿於本件主張房貸均由 其所代墊，上訴人因此受有無庸付該部分貸款之利益，黃金 滿以其對上訴人之代墊款債權為抵銷，依前開說明，於其得 抵銷而清償之範圍，張家宜即無庸再為給付。從而，上訴人 主張抵銷當事人不同云云，自屬無據。
⒋另前案判決所命，上訴人得請求被上訴人至遷讓返還系爭房 屋為止按月給付2,479元部分：自110年12月12日起至本件11 3年7月10日言詞辯論終結，以31個月計算為76,849元；上訴 以本金140,112元所計算之利息部分，自110年12月12日起至 本件113年7月10日言詞辯論終結止共18,069元。參諸兩造不 爭執事項所述，黃金滿為上訴人代墊房貸總額為237,366元 ，扣除黃金滿尚積欠之26,734元後，餘額為210,632元。以 該金額充底利息18,069元後為192,563元，次充本金140,112 元賸餘52,451元，是本件前述命被上訴人給付140,112元本 息部分，已全數抵充而清償。賸餘52,451元再逐月抵充被上 訴人應按月給付之2,479元，得抵充21個月（共52,059元， 即至自110年12月12日至000年0月00日間，尚餘391元不足抵 充一個月）從而，被上訴人請求撤銷逾上開部分之執行程序 ，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求 就系爭執行事件事件就附表編號4部分執行名義之金錢債權
部分，對被上訴人所為之金錢債權強制執行程序，於超過「 自112年8月12日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給 付上訴人2,479元」之部分應予撤銷，為有理由，應予准許 ，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應予 撤銷部分，為被上訴人敗訴判決，尚有未合，被上訴人附帶 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰 由本院廢棄，改判如主文第3項所示。至於上開應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴意旨指 摘原判決該部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。原 審就上訴人於系爭執行事件得請求被上訴人將系爭房屋騰空 返還全體共有人之部分為強制執行，並無違誤，被上訴人附 帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄，為無理由， 應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第4 49條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 民事第三庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 高瑞聰
法 官 鄭珮玟
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。 中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 書記官 張傑琦
附表
編號 執行名義 聲請強制執行之內容 1 本院111年雄小字第967號 債務人黃金滿應給付債權人（蔡凡玉）2萬元，及自民國111年3月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及執行費用。 2 110年雄小字第2128號 執行債務人黃金滿應給付債權人（蔡凡玉）1,025元，及自民國110年7月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及執行費用。 3 110年雄簡字第1309號 債務人黃金滿應給付債權人（蔡凡玉）475,000元，及自民國110年5月29日起至清償日止，按週年利率百分之4計算之利息及執行費用。 4 111年雄簡字第531號 債務人黃金滿、張家宜應將門牌號碼高雄市○鎮區○○0巷00○0號房屋騰空返還全體共有人。 債務人黃金滿、張家宜應給付債權人（蔡凡玉）140,112元，及自110年12月12日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，暨自110年12月12日起至騰空返還前項房屋之日止按月給付債權人2,479元及執行費用。