臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第88號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 王䧲昉
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第23892號、第24424號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案之系爭手機、系爭咖啡包均沒收。 事 實
一、丙○○明知「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均為毒品危害防制條例（下稱毒危條例）第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，且知悉持有之系爭咖啡包（詳下述）內，混合「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，先於民國112年7月10日13時11分許，持己有之蘋果牌iPhone手機（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚，下稱系爭手機），於社交軟體Twitter（下稱推特），以暱稱「@-@」，刊登「#高雄#營#裝備商（啤酒圖案）5：2000 10：3000 私訊哦」之暗示販賣毒品之廣告訊息（下稱系爭訊息），伺機販售含「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包。嗣臺中市政府警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）林姓員警執行網路巡邏勤務時，察覺有異，於112年7月12日12時7分許，喬裝購毒者以推特及通訊軟體WeChat（下稱微信）與「@-@」聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）6,000元購買混合「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包20包後，丙○○即於112年7月12日17時30分許，攜帶毒品咖啡包20包（下合稱系爭咖啡包），在高雄市○○區○○○路000號前，與無購買毒品真意之林姓警員進行交易時，經林姓警員表明身分當場逮捕丙○○而未遂，並扣得系爭手機、系爭咖啡包，始悉上情。二、案經霧峰分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告丙 ○○及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均同意其證據能 力（本院卷第81、82、107、108頁），本院審酌該等證據之 作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不 可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力 。
貳、其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則俱無違反法 定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解 釋，亦均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 107、113頁），復有下列事證在卷足憑： ㈠林姓警員112年7月13日職務報告（警卷第3頁）； ㈡推特貼文暨推特及微信對話紀錄截圖（警卷第35至47頁）； ㈢現場蒐證照片及系爭咖啡包照片（警卷第49頁）； ㈣霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第27至32頁）。二、另系爭咖啡包（總毛重77.43公克，總淨重54.7290公克）經 抽樣送1包鑑定結果，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，皆屬毒危條例第2條 第2項第3款所定之第三級毒品（送驗淨重3.0589公克，驗餘
淨重1.8701公克），其中「4-甲基甲基卡西酮」純度4.8%， 純質淨重為0.1468公克，推估系爭咖啡包總純質淨重為為2. 6270公克等端，亦有衛生福利部草屯療養院112年8月3日、 同年月8日草療鑑字第1120700514、0000000000號鑑驗書（ 本院卷第63、65頁，下合稱系爭鑑驗書）附卷供參。三、至被告固迭謂其係依「吳季恩」之指示，代為交付系爭咖啡 包及收取款項。惟查：
㈠姑不論被告就如何與「吳季恩」聯繫，先謂以電話，嗣翻異 稱以LINE、微信及電話為之，前後已有不一，卷查並無被告 與「吳季恩」聯繫之通話紀錄，通訊軟體之對話截圖亦付之 闕如，本件既係員警逮捕被告時當場扣得系爭手機，嗣復經 員警與被告會同檢視系爭手機內容（警卷第10、12頁；偵一 卷第53頁），又焉會如此？蹊蹺已現。況上情亦與員警職務 報告回覆本院稱：本件並無查得正犯或共犯乙節，互核相符 （本院卷第74頁）。
㈡再被告供稱「吳季恩」僅為其認識半年之同事，其自112年6 月底起，協助「吳季恩」在網路打廣告，並接購毒者之訂單 3次，同年7月10日在推特張貼系爭訊息，惟「吳季恩」未向 其表示確切利潤，亦未付其報酬（警卷第12、13頁）。惟販 賣第三級毒品，乃最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪，被 告既與「吳季恩」非深交故舊，衡情豈會在獲利未明，復未 取得酬勞前，不憚重罪加諸其身，即甘願為「吳季恩」多次 為販毒相關之廣告、聯繫事宜？要與常情相左。 ㈢綜上，被告此部所述既前後不一，復與卷證不符，且悖於事 理，自無從憑採，則本件應被告自為，當可認定。四、被告應具營利之意圖：
㈠第三級毒品物稀價昂，而毒品之非法交易，向為政府嚴查重 罰，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無甘冒 被查緝重罰之高度風險，輕易將持有毒品交付他人。故舉凡 有償之毒品交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，交付毒品而收取價金者，通常皆以賺取毒品量差 或價差方式營利。
㈡查被告本件擬以6,000元之代價，販賣系爭咖啡包，並非無償 交易，且先前並不識由林姓警員喬裝之買家，本難認被告有 何毫無獲利為他人取得毒品之合理動機；且被告自陳家境不 佳，本件係因車禍無法工作缺錢，且需繳房租，因而為之（ 偵一卷第53、54頁；本院卷第81頁），則以毒品取得不易且 價格不斐，被告實無僅出於義務性、服務性之目的，毫無獲 利即轉讓毒品之可能。是依客觀社會環境情況，及被告供述 等證據資料，其確具販賣毒品以營利之意圖，彰彰明甚。
五、綜上，被告前揭任意性自白，與事實相符，足信為真。本件 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 貳、論罪科刑：
一、罪名部分：
㈠按「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」依成 癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒危條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法販賣；另毒危條 例對於持有第三級毒品純質淨重未逾5公克者，未設處罰規 定。
㈡第按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」， 係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式 ，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而 言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人 發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇。行為人如 原即有販賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不 能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上 又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院 111年度台上字第4374號判決意旨參照）。 ㈢查被告主觀上具販賣系爭毒品之故意，業如前述，復前往交 付系爭毒品予與喬裝買家之林姓警員，客觀上已著手販賣系 爭毒品，僅因林姓警員意在辦案而無實際買受之真意，事實 上未能完成交易而未遂。
㈣是核被告所為，係犯毒危條例第9條第3項、第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。 ㈤又依系爭鑑驗書，尚無從推認系爭咖啡包之「4-甲基甲基卡 西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之純質淨重，合計已 達5公克。則被告販賣前持有之行為，自不構成犯罪，核無 持有之低度行為為販賣之高度行為吸收可言，附此敘明。二、刑之加減：
㈠混合二種毒品加重：
被告販賣之系爭咖啡包，摻有「4-甲基甲基卡西酮」及「甲 基-N,N-二甲基卡西酮」，係混合二種以上之第三級毒品， 應依毒危條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定 刑處斷，並加重其刑。
㈡偵審自白減刑：
按犯毒危條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒危條例第17條第2項定有明文。今被告於偵查（偵 一卷第26、27頁及聲羈卷第16頁）及本院審理中（如前述） ，均自白犯行，依前引說明，應就被告本件所犯減輕其刑。 ㈢未遂減刑：
被告已著手販賣第三級毒品，惟經警以「誘捕偵查」查獲， 致未能完成交易而不遂。爰依刑法第25條第2項規定，減輕 其刑。
㈣本件既有混合二種毒品加重，及偵審自白暨未遂犯之兩減輕 事由，爰依刑法第71條第1項、第70條規定，先加後減，並 遞減輕之。
三、量刑說明：
爰以行為人之行為責任為基礎，審酌被告：
㈠明知系爭咖啡包皆具成癮性，為牟取不法利益，竟著手販賣 ，危害社會治安和善良秩序，漠視政府防制毒品之政策與決 心，所為實屬不該；
㈡經警誘捕致交易未成，實害有限，且犯後始終坦承犯行，已 知己誤，尚有悔意；
㈢於本件前未幾，另對兒童犯重傷害及凌虐罪，經本院判處罪 刑，素行非佳；
㈣兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及於本院自承之智識程度 暨生活狀況等（本院卷第114頁）一切情狀。 量處如主文所示之刑，以資懲儆。
參、沒收部分：
一、犯罪工具：
扣案之系爭手機，係被告販賣系爭咖啡包時聯繫用乙節，業 據其供明在卷，應依毒危條例第19條第1項規定，不問屬於 被告與否，宣告沒收。
二、違禁物：
㈠扣案之系爭咖啡包經抽樣鑑定結果，檢出第三級毒品成分， 其檢驗前、後之重量，及純質淨重暨推估總純質淨重，均詳 如乙、壹、㈡所示，有系爭鑑定書附卷可查。
㈡該第三級毒品，雖無沒收銷燬之特別規定，但業經禁止非法 販賣，核屬違禁物，且被告販賣該第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂之行為，已構成犯罪，自應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。
㈢至系爭咖啡包之包裝袋，因用於包裹毒品，縱於檢測時將其 內毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應依上開 規定，一併諭知沒收。
三、犯罪所得：
被告主觀上確具營利之意圖，業如前述。惟本件被告係經警 當場查獲，尚未取得販毒價款，是其既無犯罪所得，自無庸 諭知沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 5 日 刑事第十一庭 審判長法 官 李貞瑩
法 官 陳薇芳
法 官 粟威穆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 5 日 書記官 廖佳玲毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
卷宗標目與代號對照表
卷宗標目 簡稱 中市警霧分偵字第1120031648號卷 警卷 雄檢112年度偵字第23892號卷 偵一卷 本院112年度聲羈字第235號卷 聲羈卷 本院112年度偵聲字第130號卷 偵聲卷 雄檢112年度偵字第24424號卷 偵二卷 本院113年度訴字第88號卷 本院卷