臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第152號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳韋敬
指定辯護人 黃千珉律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第34050號），本院判決如下：
主 文
吳韋敬販賣混合二種以上第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 事 實
一、吳韋敬明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為 毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基 於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品以營利之犯意，於民 國111年12月13日22時25分許，在高雄市○○區○○路000巷0號 前，以每包新臺幣（下同）200元販售混合上開2種第三級毒 品成分之咖啡包總計10包予王政溢以牟利。嗣王政溢於網路 上刊登販賣上該毒品咖啡包之訊息，為警執行網路巡邏發現 ，並佯裝買家向王政溢洽詢購毒事宜而逮捕王政溢，經王政 溢供出上手而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告吳韋敬及辯護人就本判決 所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（ 見本院卷第45頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當 情形，依前開規定認得作為本案證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見 警卷第3頁；偵卷第26-27頁；本院卷第43、79頁），復與證 人王政溢於警詢、偵查時之證述大致相符(見警卷第9-13頁 、偵卷第77-80頁)，並有被告與證人王政溢對話記錄、監視 器翻拍照片附卷足憑(見警卷第21-30頁)；而扣案如附表編 號1所示之物，經送鑑定，抽驗1包，結果確含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部
警政署刑事警察局112年1月5日刑鑑字第1120001295號鑑定 書（見警卷第19頁）在卷可佐，而其餘未經檢驗之咖啡包， 審酌各該咖啡包與經抽驗之咖啡包外觀均相同，且係證人王 政溢同時向被告購得，而被告亦係同時向其上游購得（見警 卷第12-13頁、偵卷第26頁、本院卷第79頁），堪認該些咖 啡包亦均含有相同之第三級毒品成分，足認被告上開自白與 事實相符，自堪採為認定犯罪事實之依據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法 甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖 營利之販賣行為則同一。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品 又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意 在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭 查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。而本案被告確 有為上開販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之行為，已如 前述，被告雖否認有從中獲利等語，然參以被告於偵查時曾 供稱其進貨之價格為1包180元等語(見偵卷第26頁)，嗣後於 本院審理時始改稱其進貨價格為1包200元等語(見本院卷第4 3、79頁)，又購毒者王政溢於警詢時證稱不知道被告之真實 姓名等語(見警卷第10頁)，可認被告與購毒者王政溢彼此互 不相熟，衡情難認被告有何甘冒重罪風險而平價、賠售轉讓 毒品予王政溢之可能性，是被告販入本案毒品之價格必較其 出售之價格為低，而有從中牟利之意圖及事實，亦應屬合理 認定，自足以認定被告就事實欄一所為毒品交易，主觀上亦 存有營利之意圖。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行堪以認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠又按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以 上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又 此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑 法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告販賣如附表 編號1所示之毒品咖啡包10包，均含有2種以上之第三級毒品
成分，已認定如前，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一 包裝內販售，自屬上述規定所稱混合2種以上之毒品，而有 毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害 防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品 罪。被告販賣前持有第三級毒品之行為，因卷內無證據證明 其純質淨重5公克以上，不構成刑事上犯罪，自不生持有為 販賣所吸收不另論罪之問題，附此敘明。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪，應依毒品 危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣 第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
⒉被告於偵查及歷次審判中均自白上述販賣第三級毒品而混合2 種以上之毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規 定，應依上述規定減輕其刑。
⒊此外，辯護人雖以：被告均坦承犯行，並配合調查，且並未 從中獲得高額報酬，亦非以販賣毒品維生，又被告販賣對象 僅有1人，總價額亦僅為2000元，犯罪情節及危害尚屬輕微 ，請依刑法第59條酌減被告之刑等語。惟按刑法第59條之酌 量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般 人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其 適用。本院衡酌被告正值青壯，具有相當謀生能力；又其所 販賣毒品具有一定成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅， 更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會 秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，惟被告仍不顧施 用者可能面臨之困境，販賣第三級毒品而混合2種以上毒品 予他人，是依本案被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑後，宣告法定最低度刑期，猶 嫌過重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定適用。是辯護人 上開所請，尚難准許。
⒋另被告就本案犯行，有前揭刑之加重、減輕事由，爰依刑法 第71條規定，依法先加重，後減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力獲取所需，為 圖一己私利而販賣混合2種以上第三級毒品之咖啡包藉以牟 利，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，所為 殊值非難；惟念及被告犯後坦認犯行之犯後態度，再參酌其 交易價額、交易毒品數量、交易對象僅有1人，兼衡被告有 如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之不能安全駕駛動力交 通工具犯行經法院判處有期徒刑執行完畢（5年內）之前案
記錄（檢察官未主張累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可查，暨其犯罪動機、目的、手段，及其自陳之智識 程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第81頁）等一切情狀， 量處如主文之刑。
四、沒收部分：
㈠附表編號1所示之毒品咖啡包10包，因已交付予證人王政溢， 且經另案判決諭知沒收在案，有另案判決可參（見本院卷第 125-126頁），即毋庸於本案再度諭知沒收。 ㈡附表編號2所示之手機為證人王政溢所有，且並非供被告為本 案犯行所用之物，業經證人王政溢於警詢時陳述在卷（見警 卷第10頁），爰不予宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項固分別定有明文。查證人王政 溢雖稱有給付價金予被告等語(見警卷第12頁、偵卷第78頁) ，然經被告否認，並於本院審理時供稱：王政溢還沒有給我 錢，他是說下一次再給我等語（本院卷第78頁），而由監視 器翻拍照片中雖可見被告有點鈔之行為(見警卷第29頁)，然 被告稱係因其從事當鋪工作，證人王政溢以汽車質押，這些 錢是利息繳納等語(見本院卷第80頁)，此外查無證據可資證 明證人王政溢交付被告之金錢確為本案毒品價金之給付，即 難認被告確有自本案犯行實際獲取何等利益，自難遽為被告 不利之認定，因而無從諭知沒收或追徵犯罪所得。 ㈣至被告於本案販賣毒品聯繫使用之手機，為被告另案扣押之 物(見本院卷第80、118頁)，復未經檢察官於本案聲請宣告 沒收，爰不予以宣告沒收之，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 7 月 29 日（本件原定於113年7月25日宣判，惟該日因颱風停止上班，順延於開始上班後首日宣判）
刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 林怡姿
法 官 陳芷萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
書記官 林怡秀
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物品名稱、數量 沒收與否及依據 備註 1 毒品咖啡包10包 不予沒收 驗前總淨重約39.64公克，抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推估10包均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.79公克。 (內政部警政署刑事警察局112年1月5日刑鑑字第1120001295號鑑定書) 2 iphoneX手機1支 不予沒收 門號：0000000000 IMEI：000000000000000