臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第129號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 莊洺樺
選任辯護人 羅玲郁律師(法扶律師)
被 告 張雅筑
選任辯護人 邱柏榕律師(法扶律師)
被 告 謝群寧
指定辯護人 陳正男律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第26509號、112年度偵字第42376號、113年度偵字第907
號），本院判決如下：
主 文
莊洺樺共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表編號1所示之物沒收。
張雅筑共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。謝群寧共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、莊洺樺、張雅筑、謝群寧均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有 、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意，於 民國112年2月27日由莊洺樺使用通訊軟體iMessage、張雅筑 使用通訊軟體LINE，分別與馬國竣聯繫交易第二級毒品甲基 安非他命事宜，再由張雅筑與謝群寧聯繫，於翌日（28日） 凌晨0時15分許，莊洺樺、張雅筑與謝群寧一同至高雄市○○ 區○○路0段000巷0弄0號，莊洺樺至該址2樓等待，張雅筑、 謝群寧則至該址3樓與馬國竣交易第二級毒品甲基安非他命( 重量125公克）1包，馬國竣交付新臺幣（下同）19萬元(起
訴書誤載為19萬5千元，詳如理由欄二、㈢所述)予謝群寧。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告莊洺樺、張雅筑、謝群寧 及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據， 均同意作為證據（見本院卷第205-206頁），且本院審酌該 證據作成情況均無不適當情形，依前開規定認得作為本案證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告3人於偵查及本院審理中均坦承不諱 （見警三卷第2-3頁；偵一卷第25、111-112頁；偵三卷第94 頁；聲羈卷第20頁；本院卷202、495-496頁），並有微信截 圖、監視器錄影畫面截圖、被告莊洺樺與證人馬國竣於i Me ssage之對話紀錄截圖、被告張雅筑與證人馬國竣於LINE之 對話紀錄截圖等在卷可稽（見警二卷第81、95-123頁），足 認被告3人前開任意性自白確與事實相符。
㈡被告3人確有為事實欄一之行為，已如前述，參以被告張雅筑 於本院審理時稱：我獲得的好處是被告謝群寧會請我吃毒品 等語(見本院卷第496頁)；被告謝群寧於本院審理時稱：我 有賺2千元等語（見本院卷第204頁）；被告莊洺樺雖稱沒有 收到錢等語(見本院卷第203頁)，然按販賣毒品係違法行為 ，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣 之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機 動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人 詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡 有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再 者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被 查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或
量差以牟利之意圖（最高法院107 年度台上字第1884號、10 6 年度台上字第1229號判決均同此見解）。查被告莊洺樺販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人馬國竣之過程中，既將交 易毒品之價格、數量等情告知證人馬國竣，此如前述，是被 告莊洺樺如事實欄一所示行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行 之構成要件，對被告莊洺樺而言應極具風險性，而被告莊洺 樺與證人馬國竣間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告 莊洺樺有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。綜合上情，可認定被告3人販賣第二級毒品時，有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖及事實，是以被告3人販賣第 二級毒品之行為，主觀上確有營利之意圖，均堪認定。 ㈢起訴書雖記載本案交易金額為19萬5千元等語，然參以證人馬 國竣於本院審理時證稱：我印象中是買19萬元，原本金額是 說19萬5千元，但我自己覺得應該可以殺價5千元，所以我只 有領19萬元，後來對方也收了19萬元等語(見本院卷第458、 467、472頁)，與其於警詢、偵查時所述本案毒品交易價格 為19萬元一致(見警二卷第138、142頁；偵一卷第170頁)， 應可採信，是此部分起訴書應為誤載，應予更正。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告3人上揭販賣第二級毒品 犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告3人所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告3人販賣前持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。被告3人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈累犯加重事由：
被告張雅筑前因違反毒品危害防制條例案件，經本院108年 度簡字第3623號判決有期徒刑2月確定，於109年12月28日執 行完畢；被告謝群寧前因違反毒品危害防制條例案件，經本 院106年度審易字第320號判決有期徒刑7月確定，於108年10 月14日執行完畢等節，業據檢察官於本院審理時主張，並提 出刑案資料查註紀錄表等為據（詳偵二卷第30頁、偵三卷第 55頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且經 被告張雅筑、謝群寧確認屬實（見本院卷第500頁），堪認 檢察官對於被告張雅筑、謝群寧構成累犯之事實，已有所主 張並指出證明方法。故其於有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，均成立累犯。又依司法院釋 字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情
節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、 又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解 釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第3 38號判決亦同此旨），而依被告張雅筑、謝群寧前開累犯之 情形及事實欄所示犯罪情節，尚無應量處最低法定刑、又無 法適用刑法第59條在內減輕規定之情事，自應依累犯規定加 重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重）。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在鼓勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查：本件被告3人對前 揭販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行， 已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑事由： 按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。本件被告莊洺樺雖於112年8 月8日警詢時供出毒品來源為「耀東」，然僅稱耀東大約40 歲左右、瘦瘦的、戴眼鏡、沒有刺青等語(見警二卷第52頁) ；被告張雅筑雖於112年8月14日偵訊時供出毒品來源為「謝 耀東」，然均未供出「耀東」之真實姓名、年籍資料，尚無 促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查， 並據以破獲之情形。至被告莊洺樺、張雅筑雖於112年8月31 日警詢時供出「耀東」本名為謝群寧，並指認謝群寧等情( 見警二卷第74-80、128-134頁)，然參以證人馬國竣於112年 3月15日警詢時已證稱：莊洺樺、張雅筑介紹一名男子來交 易毒品；於112年8月7日偵訊時證稱：該名男子姓謝等語； 並於112年8月22日指認該男子為謝群寧等情(見警二卷第137 、167-174頁、偵一卷第10頁)，且對照被告謝群寧112年11 月9日警詢筆錄，員警詢問被告謝群寧案情時係稱：警方於1 12年3月15日偵辦馬國竣涉嫌販賣毒品案，馬國竣主動向警 方供稱向你及莊洺樺夫婦購買毒品安非他命等情(見警三卷 第2頁)，可認在被告莊洺樺、張雅筑供出毒品上游為被告謝 群寧之前，警方已依證人馬國竣之證述特定被告謝群寧即為
本案提供毒品之人，因而被告謝群寧自非係因被告莊洺樺、 張雅筑之供述而查獲，亦即被告莊洺樺、張雅筑並無毒品危 害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 ⒋刑法第59條之適用：
此外，辯護人雖均以：被告3人均坦承犯行，犯後態度良好 ，且並非大盤毒梟，販賣對象僅有1人，犯罪情節尚非重大 ，請考量被告3人之生活狀況，依刑法第59條酌減被告3人之 刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可 憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定 最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本院衡酌被告3人正值 青壯，具有相當謀生能力；又其所販賣毒品具有一定成癮性 ，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發 生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為 社會大眾所周知，惟被告3人仍不顧施用者可能面臨之困境 ，著手販賣第二級毒品予他人，是依本案被告犯罪之情狀， 尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，即使被告3人依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑後，宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情，自無刑法第 59條酌減其刑規定適用。是辯護人上開所請，尚難准許。 ⒌本件被告張雅筑、謝群寧有前述刑之加重及減輕事由，應依 刑法第71條第1項規定，先加後減。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人不思努力獲取所需， 為圖一己私利而著手販賣甲基安非他命予他人，輕則戕害施 用者之身心健康，重則引發各種犯罪，所為實屬可議；念被 告3人犯後坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好，並考量本案 毒品交易數額，兼衡被告3人如臺灣高等法院被告前案紀錄 表所示之素行(被告張雅筑、謝群寧構成累犯部分不重複評 價）、暨被告3人自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見 本院卷第501頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又2人以上共 同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪 所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時， 同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪， 不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得 之共同正犯顯失公平。而所謂各人所分得，指各人對犯罪所 得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為
認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收（最高法院105年度台上字第3282號判 決意旨參照）。參以被告謝群寧雖稱：我要賣13萬元，被告 張雅筑叫我報19萬元，交易結束後，我拿走13萬元，剩下6 萬元我拿給被告張雅筑，我這樣差不多賺2、3千元等語(見 本院卷第445、447、451頁)，然被告張雅筑則稱：價金是證 人馬國竣直接交給被告謝群寧，自己並未拿到價金等語(見 本院卷第496頁)，與被告謝群寧所述不符，復對照證人馬國 竣於本院審理時證稱：以當時的毒品價格來說，價金19萬元 應該是合理的，13萬元的話真的太便宜，我不知道有這種行 情等語(見本院卷第467頁)，可認被告謝群寧上開所述之毒 品價格與證人馬國竣所證述之毒品價格行情存有落差，復無 其他證據可認被告張雅筑確有自被告謝群寧處取得價金，綜 合上情，本院認本案毒品交易之價金19萬元係由被告謝群寧 取得，此部分屬犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡扣案如附表編號1所示之手機1 支（含SIM卡1張），係被告莊 洺樺所有，作為聯繫本案販毒事宜使用，業據其於審理中供 承無訛（見本院卷第203、478頁），自屬供其販賣第二級毒 品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收。
㈢至其餘扣案物，經被告3人否認與本案相關，且依目前卷內 證據資料，難認被告3人有持上揭物品為本案上述犯行使用 或與本案相關，亦無以認定係屬違禁物，爰均不予宣告沒 收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
法 官 陳芷萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 書記官 林怡秀
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品 沒收與否 1 蘋果手機1支(白色)(0000000000) 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之 2 蘋果手機1支(粉色)(0000000000) 不予沒收 3 現金39200元 不予沒收