臺灣高雄地方法院刑事簡易判決
113年度智簡字第22號
聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳文豪
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑
（113年度偵字第504號），本院判決如下：
主 文
吳文豪犯著作權法第九十一條之一第二項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得現金新臺幣柒佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、吳文豪明知如附表一所示註冊審定號之商標圖樣，係日商任 天堂股份有限公司向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在 商標專用期間內之商標，指定使用於如附表一所示相關商品 ，任何人未經日商任天堂股份有限公司之同意或授權，不得 於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得販賣、 意圖販賣而持有、陳列該等商品；且明知如附表二所示之遊 戲軟體，均係日商任天堂株式會社（以下與上開日商任天堂 股份有限公司，合稱任天堂公司）享有著作財產權之電腦程 式著作，非經任天堂公司之授權或同意，不得意圖散布而公 開陳列侵害該著作財產權之重製物，竟基於意圖販賣而持有 、陳列仿冒商標商品及意圖散布侵害著作財產權之重製物而 公開陳列之犯意，先於民國111年12月1日，以每台新臺幣（ 下同）125元之價格，向不詳業者購入、已預先安裝如附表 二所示電腦程式著作之遊戲程式、並在遊戲程式內顯示如附 表一所示商標之掌上型遊戲機，且自000年00月間某日起至1 12年3月31日為警查獲時止，將前開掌上型遊戲機放置在其 經營管理、位在高雄巿大寮區力行路105-1號對面無門牌之鐵 皮屋內之選物販賣機（即俗稱之夾娃娃機）內，設定消費者 得以投入10元硬幣操作選物販賣機夾取商品，或投幣保夾金 額確保必能夾得選物販賣機內商品之方式，公開陳列該等仿 冒商標之著作權重製物。嗣於112年3月6日，經員警以保夾金 額780元購得如附表三編號2所示之物，送請鑑定，確認係仿 冒商標及侵害著作財產權商品；再於同年月31日前往上址搜 索，而扣得如附表三編號1所示之物，始查悉上情。
二、上開犯罪事實，業據被告吳文豪於本院審理中具狀坦承不諱 （見本院卷第17頁），並有內政部警政署保安警察第二總隊 刑事警察大隊第三偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 見警卷第17至21頁）、告訴人任天堂公司112年7月20日刑事 告訴狀暨鑑定意見書、扣案物品例示、扣案物品清單及侵害 任天堂公司著作權及商標權一覽表、扣案物品侵害任天堂公 司中華民國註冊商標一覽表暨註冊商標資料、侵害總額表（ 見警卷第23至51頁）、蒐證照片（見警卷第53至54頁）在卷 可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。從 而，本案事證明確，被告前揭犯行，堪予認定，應依法論罪 科刑。
三、論罪科刑：
㈠本件係員警基於查緝犯罪之目的，佯裝客人而夾取如附表三 編號2所示物品，實際上欠缺購買之真意而無與被告達成買 賣之意思表示合致，故被告此部分販賣行為僅屬未遂，然商 標法未對販賣侵害商標權商品未遂之行為立法處罰，且被告 於警詢時自承迄今尚未販售他人（見警卷第6頁）。核被告 所為，係犯商標法第97條前段之意圖販賣而陳列仿冒商標商 品罪、著作權法第91之1條第2項之意圖散布而公開陳列侵害 著作權重製物罪。至其意圖販賣而持有侵害商標權商品之低 度行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收；其意圖散布 而持有侵害著作財產權重製物之低度行為，則為意圖散布而 公開陳列侵害著作財產權重製物之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一 種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構 成一罪。則被告自111年12月某日起至112年3月31日遭查獲 時止，陸續在上開選物販賣機持續陳列如附表三所示之侵害 商標、著作權之重製物未間斷，核屬單一陳列行為之延續， 應論以一罪。被告以一陳列行為，同時觸犯前開2罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖散布 而公開陳列侵害著作財產權重製物罪處斷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖不法利益，竟意 圖販賣而陳列仿冒商標商品、意圖散布而公開陳列侵害著作 權重製物，漠視商標權、著作權人投注心力建立之商品形象 及品質，對商標專用權人、著作財產權人潛在市場利益造成 不小之侵害，且混淆民眾對商標形象、著作商品價值之判斷 ，影響國際著名大廠商標權人、著作財產權人正牌商品的信 譽與利益，造成隱形之銷售損失，有礙公平交易秩序，亦影 響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為實不足取；惟念及
被告犯後坦承犯行，態度尚可；復審酌被告之犯罪動機、非 法陳列仿冒商標、侵害著作權重製物之期間、數量，且被告 與告訴人任天堂公司已達成和解，並履行完畢乙節，有刑事 陳報狀在卷可按（見本院卷第25頁），犯罪所生損害已獲填 補；兼衡被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉 及被告個人隱私，不予揭露），及如臺灣高等法院被告前案 紀錄表所示無前科之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，致罹 刑典，且犯後坦承犯行，並盡力與告訴人任天堂公司達成和 解等情，已如前述，諒被告經此偵審程序，當知所警惕，信 無再犯之虞；又念及被告尚年輕，未來生活之工作機會，如 因本案刑之宣告及執行，因而遭受不同標準之對待（或潛在 不同標準之對待），阻其工作機會，或進而導致影響獲取正 常生活之機會，均非本院所樂見，為鼓勵自新，本院認對其 所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表三所示之物，均係侵害商標之著作權重製物，應 依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告 沒收。
㈡至員警基於蒐證目的，以780元之代價保夾夾取如附表三編號 2所示之物（見警卷第3頁），此雖屬法所不罰之販賣未遂， 然仍係因被告非法陳列仿冒商標之侵害著作權重製物之行為 而付款，即被告為本案犯行而獲有780元之不法利益，自屬 被告為本案犯行之不法所得，基於澈底剝奪犯罪所得，以根 絕犯罪誘因之意旨，雖未扣案，仍不應由其繼續保有，應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454 條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上 訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議 庭。
本案經檢察官李賜隆聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日 高雄簡易庭 法 官 張嘉芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日 書記官 周耿瑩
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條之1 第2 項
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
商標法第97條
明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。 附表一：
編號 告訴人 商標註冊審定號 專用期間 （民國） 指定使用商品 1 日商任天堂股份有限公司 00000000 119年7月15日 掌上型液晶遊戲器程式等 00000000 118年8月15日 電動遊戲之程式、錄有攜帶式液晶畫面遊戲器用程式之電子回路等 00000000 113年3月31日 家庭用電視遊樂器用記憶體等 00000000 115年10月15日 中央處理器、各種記憶體等 00000000 114年11月15日 掌上型液晶螢幕遊戲機程式、錄有掌上型液晶螢幕遊戲機用之電子電路、記憶載體等 00000000 116年2月28日 掌上型液晶遊戲器錄有程式之電子電路等 00000000 121年10月31日 掌上型液晶螢幕遊戲機程式、錄有掌上型液晶螢幕遊戲機用之電子電路、記憶載體等 00000000 118年7月31日 掌上型液晶螢幕遊戲機程式、錄有掌上型液晶螢幕遊戲機用之記憶載體等 附表二：
編號 遊戲名稱（電腦程式著作） 1 Super Mario Bros. 2 Super Mario Bros. 3 3 Mario Bros. 4 Soccer 5 Dr. Mario 6 Baseball 7 4 Nin Uchi Mahjong 8 Mahjong 9 Balloon Fight 10 Devil World 11 Pinball 12 Donkey Kong 13 Donkey Kong JR. 14 Donkey Kong 3 15 Clu Clu Land 16 Excite Bike 17 F1 Race 18 Ice Climber 19 Golf 20 Gomoku Narabe Renju 21 Tennis 22 Popeye 23 Volleyball 24 Urban Champion 25 Mach Rider 附表三：
編號 扣案商品名稱 數量 1 SUP Game Box仿任天堂Game Boy外觀遊戲機 6台 2 SUP Game Box仿任天堂Game Boy外觀遊戲機 1台（111年3月6日蒐證取得）