臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度上易字第122號
上 訴 人 江季靜
訴訟代理人 蕭能維律師
複代理人 劉韋宏律師
被上訴人 郭焜榮
訴訟代理人 古麗君
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
113年2月21日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第228號第一審判決
提起上訴，本院於113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上同 段66號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號房屋（下合稱 系爭不動產）原為訴外人即伊父親郭吉松所有。嗣因訴外人 即伊兄長郭宗良有資金需求，透過訴外人即代書郭振宗向訴 外人即上訴人配偶廖德欽借款新臺幣（下同）50萬元（下稱 系爭款項），雙方約定由郭宗良提供系爭不動產為上訴人設 定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押 權），以擔保系爭款項之借貸，嗣於民國107年2月5日辦畢 系爭抵押權設定登記。詎郭宗良（於111年6月20日死亡）臨 終前向伊表示，廖德欽未交付系爭款項，郭宗良或郭吉松與 廖德欽或上訴人間並無系爭款項之借貸關係存在。又郭吉松 於102年間因腦中風之後遺症，經診斷為中度失智症，於107 年11月16日經鑑定為重度失智症，對於郭宗良借貸系爭款項 之事及設定系爭抵押權係為擔保系爭款項借貸之目的均無法 理解，依民法第75條規定，其所為設定系爭抵押權之意思表 示應屬無效。郭吉松已於109年2月12日死亡，伊因分割繼承 取得系爭不動產所有權，而系爭抵押權所擔保之系爭借款並 不存在，伊有提起確認訴訟之確認利益，且系爭抵押權之存 在已侵害伊之所有權，爰依民法第767條第1項中段規定，請 求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，並聲明：㈠確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在；㈡上訴人應塗銷系爭抵押權之 設定登記。
二、上訴人則以：郭宗良於000年0月間，經由郭振宗詢問伊或廖 德欽能否出借50萬元，因郭宗良收入不穩定且無財產，伊與 廖德欽予以拒絕，其後郭吉松為郭宗良出面借款，並同意以
系爭不動產為伊或廖德欽設定抵押權，經郭振宗向郭吉松確 認借款意願，並收取郭吉松之身分證、印鑑、印鑑證明、所 有權狀，郭吉松表示將系爭借款逕行交付予郭宗良，伊與廖 德欽乃決定由伊出借系爭借款，並辦理系爭抵押權設定。伊 已透過郭振宗交付50萬元現金予郭宗良，郭宗良則簽發票面 金額50萬元之本票（票據號碼WG0000000號，發票日期107年 2月1日，未載到期日及受款人，下稱系爭本票），由郭振宗 轉交予伊，郭宗良本均按月代郭吉松清償利息，然約1年後 ，郭宗良即遲延償還利息，系爭款項迄今仍未受償，系爭抵 押權所擔保之債權確實存在。又郭吉松於107年1、2月間， 除略有重聽，語速較慢外，與常人無異，系爭抵押權設定自 屬有效等語，資為抗辯。
三、原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及上訴人應塗 銷系爭抵押權設定登記，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原 判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲 明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭不動產原為郭吉松所有，郭吉松於105年10月25日以系爭 不動產為玉山商業銀行股份有限公司設定擔保債權總金額18 0萬元之最高限額抵押權，復於107年2月5日為上訴人設定擔 保債權總金額60萬元之系爭抵押權（抵押人與債務人均登記 為郭吉松），本次向高雄市政府地政局岡山地政事務所辦理 抵押權登記案之申請係委託由郭振宗代理。
㈡郭吉松未曾受輔助宣告、監護宣告。
㈢郭吉松於109年2月12日死亡，其繼承人為配偶郭蔣金昌及子 女郭信男、郭宗良、郭麗美、被上訴人暨孫子女方將學、方 慧雯（代位繼承郭吉松之女方郭麗花之應繼分）。 ㈣郭宗良於111年6月20日死亡，死亡時無配偶，其子郭文淵、 其母郭蔣金昌及兄弟姊妹郭信男、郭麗美已向臺灣高雄少年 及家事法院聲明拋棄繼承，郭宗良之遺產由被上訴人繼承。 ㈤系爭不動產因繼承、再轉繼承為郭蔣金昌、郭信男、郭麗美 、被上訴人、方將學、方慧雯公同共有，上開6人於111年8 月2日簽訂遺產分割協議，將系爭不動產分歸由被上訴人單 獨所有，被上訴人於111年9月27日，以分割繼承為原因登記 為系爭不動產所有權人。
㈥郭宗良簽發系爭本票，經由郭振宗交予廖德欽。廖德欽以借 款予郭宗良為由，向原法院聲請系爭本票准予強制執行，原 法院以108年度司票字第453號裁定駁回其聲請，廖德欽提起 抗告，經原法院於108年6月27日以108年抗字第31號裁定（ 下稱系爭本票裁定）廢棄前開裁定，准系爭本票得為強制執
行。廖德欽持系爭本票裁定為執行名義，對郭宗良聲請強制 執行，經本院以111年度司執字第406號強制執行事件受理。五、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種 不妥狀態能以確認判決將之除去者而言。被上訴人主張系爭 抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人否認，又因系爭抵押 權所擔保債權存否，攸關被上訴人得否塗銷系爭抵押權登記 ，被上訴人此私法上不安之狀態，得以確認判決除去，依上 開說明，被上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上 利益。
㈡次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付 外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表 示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。上訴人抗 辯系爭款項為郭吉松出面為郭宗良借貸，並同意以系爭不動 產為伊設定系爭抵押權，伊已透過郭振宗交付50萬元現金予 郭宗良等情，為被上訴人否認，依上開說明，自應由上訴人 就其與郭吉松有達成借款合意及交付借款之事實，負舉證責 任。
㈢關於借貸系爭款項及設定系爭抵押權之緣由、過程，業據證 人即地政士郭振宗於原審證稱：郭吉松是伊遠房的表叔，上 訴人夫婦是伊友人，起初是郭宗良向伊表示要借50萬元經營 白蝦養殖事業，伊表示以郭宗良之條件沒有人會願意借錢， 現在借錢都要提供不動產設定擔保。郭宗良於2日後打電話 給伊，表示郭吉松要請伊至住處討論事情，伊遂前往郭吉松 住處，郭吉松詢問能否幫忙郭宗良借款50萬元經營白蝦事業 ，伊告知以郭宗良目前的狀況不會有人願意借款，郭吉松又 詢問如果以他的名義借錢並以系爭不動產設定抵押權，是否 會有人願意借款，伊表示要想辦法或問問看。過了2、3天， 伊去上訴人夫婦經營的金香舖買金紙，郭宗良打電話來，表 示郭吉松想問借款有沒有下落，伊回覆稱還沒有，掛電話後 ，伊跟上訴人夫婦討論此事，廖德欽當下說不要，伊乃以是 郭吉松出面借款及提供不動產設定抵押擔保，且伊會幫忙收 錢為由，請上訴人夫婦考慮一下。廖德欽於翌日以電話告知 上訴人願意借款，伊隨即請郭宗良將此事轉告郭吉松及申請
印鑑證明、準備印鑑章、所有權狀以辦理抵押權設定。郭宗 良於2、3日後通知伊至郭吉松住處拿抵押權設定資料，當時 郭吉松已申請到印鑑證明，伊有告知郭吉松如未還款系爭不 動產會被拍賣，郭吉松表示知悉，且請伊拿到錢後直接跟郭 宗良聯絡，把錢跟印鑑章交給郭宗良，伊即辦理系爭抵押權 設定登記。系爭抵押權於107年2月5日登記完成，伊將他項 權利證明書、抵押權設定契約書交給上訴人，順便跟上訴人 拿50萬元，上訴人要求交錢時由郭宗良簽本票作為收據及擔 保，伊把錢送到赤崁的魚塭交給郭宗良，郭宗良即簽發並交 付系爭本票。50萬元借款的利息是每月1萬元，都是由郭宗 良交給伊，伊再交給上訴人，伊有將利息部分記在筆記本內 等語在卷（原審訴卷一第73至81頁）。
㈣辦理系爭抵押權設定登記所需之郭吉松印鑑證明，係郭宗良 於107年1月31日填具到宅服務申請表，向高雄○○○○○○○○申請 取得，有高雄○○○○○○○○112年12月5日函文檢送之到宅服務申 請表及印鑑證明申請書、系爭抵押權設定登記申請書暨所附 印鑑證明在卷可稽（原審訴卷一第257至260頁、審訴卷第47 至59頁）。而上開印鑑證明之核發經過，業據證人即高雄○○ ○○○○○○人員黃雅萍於原審證稱：該申請事件係由伊到府辦理 ，因為時間已經過太久，伊已不記得當時的情形，通常申請 書如果是由申請人按指印，就會加兩個見證人的簽名，伊辦 理印鑑證明時，會跟民眾講到程序上的事情，例如要辦什麼 ，會跟申請印鑑證明之本人確認用途，也一定會確認本人要 辦理才會核發，在有家屬陪同的情形下，也是會跟本人確認 ，伊一定是有跟郭吉松確認過，都OK才會核發，至於申請人 的回答方式要視情況而定，伊已不記得郭吉松是用什麼方式 回答，伊通常是確認申請人要申請後，才回到戶政事務所製 作印鑑證明，但伊不確定這件是先做好印鑑證明帶過去，還 是從郭吉松家回到事務所才製作等語在卷（原審訴卷一第29 1至303頁）。
㈤審以郭宗良確有前往高雄市梓官戶政事務，為郭吉松申請到 府辦理印鑑證明事宜，嗣由承辦人員黃雅萍至郭吉松住處辦 理該項業務；而黃雅萍證述到府辦理印鑑證明申請之處理流 程，會向申請印鑑證明之本人確認有申辦意願及用途，始核 發印鑑證明，通常情形係確認後回戶政事務所製作印鑑證明 ，但也有先做好印鑑證明帶過去之情形，與核發印鑑證明流 程相符；再參酌黃雅萍係於000年0月00日出庭作證，距其處 理郭吉松印鑑證明申辦業務時，已相隔將近6年，其對於處 理過程細節已無印象，與經驗法則無違，故黃雅萍之上開證 述堪認屬實，而可採信。又由郭振宗證述之借款及設定抵押
權緣由、過程，與上訴人所述情節大致相符，及郭宗良有為 郭吉松申請到府辦理印鑑證明事宜，經黃雅萍向郭吉松確認 申辦意願及用途後，核發印鑑證明，暨郭宗良所簽發之系爭 本票發票日為107年2月1日、面額為50萬元，發票日與系爭 抵押權設定登記時間僅相隔4日，面額與系爭款項數額一致 ，加以郭振宗之筆記本上有記載「叔公郭吉松」、「107.2/ 5交付50萬」，及自107年3月起至108年1月止每月收受1萬元 、自108年2月起至8月止每月收受5,000元，就108年8月30日 、9月30日、10月30日部分記載「5千（墊）」字語，有筆記 本在卷可佐（本院卷第199頁），足見郭振宗之證述屬實， 堪予採信。再者，郭吉松、郭宗良係先後於109年2月12日、 111年6月20日死亡（不爭執事項㈢、㈣），而簽發系爭本票及 設定系爭抵押權均係為擔保系爭款項之借貸，業據郭振宗證 述明確，且原法院曾於108年間以系爭本票裁定准予就系爭 本票為強制執行（不爭執事項㈥），如郭吉松、郭宗良於設 定系爭抵押權、簽發系爭本票後遲未收受系爭款項，豈會於 其等死亡前長達2年、4年期間，均未爭執系爭抵押權設定不 實或系爭本票所擔保債權不存在，是被上訴人主張郭宗良未 收受系爭款項云云，有重大疑義，不足憑採。
㈥至被上訴人主張郭吉松102年間因腦中風之後遺症，經診斷為 中度失智症，於107年11月16日經鑑定為重度失智症，無法 理解借貸及設定抵押之意思，依民法第75條規定，郭吉松所 為設定系爭抵押權之意思表示應屬無效，並提出郭吉松102 年12月22日及107年11年16日身心障礙者鑑定表、臨床失智 評估量表、身心障礙證明、高雄醫學大學附設中和紀念醫院 （下稱高醫）診斷證明書及病歷為憑（原審訴卷一第111至1 48頁、卷二第9、23至263頁）。查，經原審函請高醫依郭吉 松之上開身心障礙鑑定表、就醫時之具體狀況及病歷，綜合 研判郭吉松於107年1、2月間之主觀認知能力能否理解他人 之意思表示、與他人為法律行為（如借款、抵押權設定等） ，高醫函覆稱：郭吉松表現失智並鮮少以語言與外界溝通， 進一步參考106年8月28日及107年6月4日神經心理學測驗結 果，呈重度失智與緘默症，根據該就醫紀錄臆測，郭吉松於 107年1、2月間應比較無法有自主性的語言溝通等語（原審 訴卷一第215頁），可知高醫係根據病歷資料所載郭吉松於 就醫時之行為表現及神經心理學測驗結果，臆測郭吉松較無 法有自主性言語溝通行為，尚難以此遽謂郭吉松於107年1、 2月間已全然喪失以言語或其他方式與人溝通及理解他人意 思表示之能力。又郭吉松未曾受輔助宣告、監護宣告，為兩 造所不爭執（不爭執事項㈡），且依證人郭振宗、黃雅萍證
述其等與郭吉松洽談系爭款項借貸、設定系爭抵押權及申辦 印鑑證明之經過，郭吉松係處於得理解借貸、抵押、印鑑證 明等所代表之意義並予以回應之狀態，是被上訴人主張郭吉 松於107年1、2月間已屬無行為能力人，所為借款、設定抵 押權之意思表示均屬無效云云，委無足採。
㈦綜合上開證據資料，上訴人抗辯郭吉松有出面替郭宗良借貸 系爭款項，並同意設定系爭抵押權予伊，伊已透過郭振宗交 付系爭款項予郭吉松指定之郭宗良，郭吉松僅按月給付利息 約1年，其後即遲延繳息，亦未清償本金等情，堪認屬實， 被上訴人主張上訴人未交付借款予郭吉松或郭宗良，消費借 貸契約未成立，郭吉松設定系爭抵押權之行為無效云云，難 認可採。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權 （即系爭款項借款債權）不存在及塗銷系爭抵押權設定登記 ，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條第 1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及 上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並 改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻 擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 民事第六庭
審判長法 官 黃悅璇
法 官 楊國祥
法 官 徐彩芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 書記官 秦富潔
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