臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度上字第28號
上 訴 人 黃郭淑端
訴訟代理人 陳慶合律師
陳樹村律師
被 上訴人 劉雪鳳
温肇御
共 同
訴訟代理人 顏宏斌律師
被 上訴人 郭美季
上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華
民國112年11月16日臺灣高雄地方法院111年度訴字第266號第一
審判決提起上訴，本院於113年6月4日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人郭美季未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、上訴人主張：
㈠上訴人與被上訴人郭美季為坐落高雄市○○區○○段○○段000○000 00地號土地之共有人（應有部分均各為1/5，以下合稱系爭 土地），系爭土地上坐落同段3110、3111、3112、3113、31 14號建物（門牌號碼依序為高雄市○○區○○○路0巷00號、28號 2樓、28號3樓、28號4樓、28號5樓，以下合稱系爭建物）， 系爭建物1、3樓為郭美季單獨所有，2、4樓為上訴人單獨所 有，5樓則為上訴人與郭美季共有（應有部分各1/2）。郭美 季於民國98年8月26日與被上訴人劉雪鳳簽立不動產買賣契 約書（下稱系爭買賣契約），將其所有之系爭土地應有部分 各1/5、系爭建物1、3樓全部、5樓應有部分1/2（以下合稱 系爭房地）以新臺幣（下同）5,275,000元售予被上訴人劉 雪鳳，並於98年9月1日信託登記予被上訴人温肇御（下稱系 爭信託登記）。上訴人為系爭土地、系爭建物5樓之共有人 ，就建物5樓及系爭土地應有部分有優先承買權存在，且依 買賣契約同一條件，對郭美季單獨所有之建物1、3樓亦有優 先承買權，惟郭美季與劉雪鳳訂立買賣契約時，未以書面通
知上訴人行使優先承買權，上訴人以起訴狀繕本送達作為願 以同一買賣條件優先承購系爭房地之意思表示，並依土地法 第34條之1第4項規定行使共有人之優先承買權，請求郭美季 以同一條件與上訴人簽訂買賣契約，並移轉系爭房地所有權 予上訴人。
㈡系爭買賣契約成立後，郭美季為規避土地法第34條之1所定通 知他共有人之義務，竟約定將系爭房地信託登記予温肇御， 然郭美季與温肇御間實際上並無成立信託契約之意思表示合 致，為通謀虛偽意思表示，渠等間之信託契約乃屬脫法行為 而無效，郭美季應依民法第113條規定請求温肇御回復原狀 ，將系爭房地以信託為原因所為所有權移轉登記塗銷，回復 登記為郭美季所有，惟其怠於行使回復原狀請求權，上訴人 為保全對郭美季之債權（優先承買權），自得依民法第242 條規定代位行使郭美季對温肇御之回復原狀請求權。倘認系 爭信託登記有效成立，然依信託登記內容，係以委託人郭美 季為受益人，屬自益信託，郭美季依信託法第63條第1項規 定得隨時終止信託，並請求受託人温肇御塗銷信託登記，將 房地所有權返還登記予郭美季所有，惟郭美季怠於行使終止 信託契約之意思表示，上訴人得依民法第242條規定代位終 止郭美季與温肇御間之信託契約，並請求塗銷信託登記，將 系爭房地回復登記為郭美季所有。爰依民事訴訟法第247條 、民法87條及113條、第242條及第767條、信託法第63條第1 項、土地法第34條之1規定，提起本件訴訟。聲明：㈠確認上 訴人就系爭房地有優先承買權存在；㈡被上訴人温肇御應將 系爭房地於98年9月1日，經高雄市新興地政事務所以信託為 原因所為之所有權移轉登記塗銷；㈢被上訴人郭美季應按系 爭買賣契約之同一條件與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人 給付價金5,275,000元之同時，將系爭房地所有權移轉登記 予上訴人。
三、被上訴人劉雪鳳、温肇御（下稱劉雪鳳等2人）則以：郭美 季與上訴人為親姐妹，系爭建物乃其二人父親於70年間興建 ，1至5樓各有獨立建號，於76年間將建物1、3樓登記予郭美 季單獨所有，2、4樓登記予上訴人單獨所有，5樓則登記為 郭美季與上訴人共有，此顯係特別規劃、安排附隨予系爭建 物2、4樓及1、3樓所有權人共同使用，故系爭建物5樓並無 優先承買權規定之適用。又優先承買權之承買乃同一價格， 並非同一條件，上訴人僅就共有部分有優先承買權，對建物 1、3樓並無該權利，縱認上訴人有優先承買權，郭美季出賣 時已履行通知上訴人優先承買之義務，且系爭信託登記為真 正，信託目的未達，郭美季不得終止，上訴人亦不得代位終
止。另因系爭房地已設定信託，違反優先承買權之法律效果 僅有債權效力，僅得依侵權行為請求損害賠償等語，資為抗 辯。被上訴人郭美季未曾到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠ 原判決廢棄；㈡確認上訴人就系爭房地有優先承買權存在；㈢ 被上訴人温肇御應將系爭房地於98年9月1日，經高雄市新興 地政事務所以信託為原因所為之所有權移轉登記塗銷；㈣被 上訴人郭美季應按系爭買賣契約之同一條件與上訴人訂立買 賣契約，並於上訴人給付價金5,275,000元之同時，將系爭 房地所有權移轉登記予上訴人。被上訴人劉雪鳳、温肇御答 辯聲明：上訴駁回。被上訴人郭美季未為答辯聲明。五、兩造不爭執事項：
㈠上訴人與被上訴人郭美季、訴外人莊進源、杜雅惠、郭子銘 、郭後延共有坐落高雄市○○區○○段○○段000○00000地號土地 （上訴人與郭美季之權利範圍各為1/5）。系爭建物坐落於 系爭土地上，系爭建物1樓（即高雄市○○區○○段○○段0000○號 建物）及系爭建物3樓（即同段3112建號建物）為郭美季單 獨所有；系爭建物2樓（即同段3111建號建物）及系爭建物4 樓（即同段3113建號建物）為上訴人單獨所有，系爭建物5 樓（即同段3114建號建物）為上訴人與郭美季共有，權利範 圍各1/2。
㈡郭美季於98年8月26日將其所有之系爭土地應有部分1/5、系 爭建物1、3樓全部、5樓應有部分1/2出賣予被上訴人劉雪鳳 ，買賣價金5,275,000元，並將該出賣之土地及建物於98年9 月1日信託登記予劉雪鳳之子温肇御。
㈢系爭建物原由上訴人與郭美季之父親興建，目前登記情形如 第㈠㈡點所示。
㈣系爭建物自91年起至105年出租予訴外人高雄市私立學一翔宇 文理短期補習班即吳文魁。
㈤上訴人於106年間對温肇御就通行系爭建物提起確認通行權存 在之訴訟，獲得勝訴判決確定。
六、本件爭點：
㈠郭美季有無通知上訴人行使優先購買權？
㈡上訴人主張就系爭房地，有優先購買權存在，有無理由？ ㈢郭美季與温肇御間之信託登記行為是否無效？上訴人得否代 位郭美季請求温肇御塗銷信託登記？
㈣信託登記如有效，上訴人得否依民法第242條、信託法第63條 第1項規定，代位郭美季終止信託關係、請求温肇御塗銷信 託登記？
㈤上訴人可否請求郭美季以系爭買賣契約之同一條件，與其訂 立買賣契約，並於其給付買賣價金之同時，將系爭房地所有 權移轉登記予上訴人？
七、本院判斷：
㈠郭美季有無通知上訴人行使優先購買權？
⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農 育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者， 其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負 擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者， 應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價 格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1項、第2項、 第4項定有明文。所謂通知，係指將得以同樣條件優先購買 之情事，向有優先購買權人為告知之意，是得行使優先承購 權之人如欲放棄優先承購權，必於其知悉買賣條件後，始能 為之。倘僅知悉出賣之事實，而不知買賣之條件，尚無從決 定是否依同樣條件行使優先承買權，自無放棄優先承買權之 可言。
⒉劉雪鳳等2人雖以系爭買賣契約第5條記載「賣方聲明優先購 買權人已確定放棄優先購買權」之內容（見原審訴字卷一第 265頁），抗辯上訴人經郭美季通知而未行使優先購買權等 語。然本件並無任何事證可認郭美季與劉雪鳳簽立買賣契約 前後，曾依前開規定以書面通知上訴人，或因上訴人所在不 明而依法公告，難認郭美季已通知上訴人行使優先承買權。 至劉雪鳳等2人雖稱：上訴人曾於106年間對其等提起確認通 行權訴訟，且郭美季曾與劉雪鳳簽立和解筆錄，可知劉雪鳳 確有買受系爭房地，郭美季當已詢問上訴人是否要優先承買 等語，並提出確認通行權訴訟之起訴狀及另案和解筆錄為證 （見原審訴字卷一第113至117頁、本院卷第119至121頁）。 然和解筆錄僅為郭美季與劉雪鳳間因買賣系爭房地所生糾紛 之約定，且上訴人縱知悉劉雪鳳有購買房地之事實，並不足 以推認郭美季已以書面通知上訴人關於系爭買賣契約之同一 價格或買賣條件，不能以上訴人曾提確認通行權訴訟或前開 和解筆錄，認定郭美季已通知上訴人行使優先承買權。 ㈡上訴人主張就系爭房地有優先購買權存在，有無理由？ ⒈按土地法第34條之1第4項並未如同法第104條第2項後段設有 出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其 契約不得對抗優先購買權人之明文，故土地法第34條之1第4 項規定之優先承購權僅具債權效力。優先承購權人於他共有 人出賣其應有部分予第三人時，固得行使優先承購權而與該
共有人訂立同樣條件之買賣契約，然倘該共有人本於其與第 三人之買賣契約而將出售之應有部分移轉登記予第三人，優 先承購權人不得主張該買賣為無效而塗銷其移轉登記。故出 賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係 ，共有人未踐行此項通知義務，逕出售其應有部分予他人並 辦畢移轉登記，對他共有人僅生應否負損害賠償責任之問題 ，不影響其出售、處分之效力，出賣之共有人就其應有部分 無從與他共有人成立買賣契約。
⒉上訴人與劉雪鳳等2人對於上訴人得否就系爭建物5樓行使優 先承買權，及1、3樓得否依同一條件優先承購等節，固有爭 執，惟按信託契約之受託人在法律上為信託財產之所有人， 其就信託財產所為之一切處分行為應屬有效，倘其違反信託 本旨處分信託財產，僅對委託人或受益人依信託契約負債務 不履行損害賠償責任。本件縱使郭美季出售系爭房地未依土 地法第34條之1第2項規定通知上訴人，因系爭房地所有權已 依系爭買賣契約第8條第8項約定辦理所有權移轉之信託登記 予温肇御，温肇御即為系爭房地法律上之所有人，得為一切 處分行為，且該信託登記並非無效（詳後述），郭美季對上 訴人僅生應否負損害賠償責任之問題，不影響其出售、處分 之效力，上訴人均不得請求確認其就系爭房地有優先購買權 存在，其此部分主張已然無據。
㈢郭美季與温肇御間之信託登記行為是否無效？上訴人得否代 位郭美季請求温肇御塗銷信託登記？
⒈按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條 本文定有明文。當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法 達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之 脫法行為。倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現 一定事實上之效果者，而其行為實質上已達成該效果時，即 係違反該強行法律規定之意旨，自非法之所許，應屬無效。 又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，亦為民法第87條第1項前段明定。所謂通謀虛偽意思 表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言。上 訴人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由其 負舉證之責。
⒉上訴人主張系爭信託登記屬通謀虛偽或脫法行為而無效。然 上該房地因曾長期出租予補習班使用，觀諸系爭買賣契約第 4條約定：「關於本件不動產買賣移轉登記所須稅款及費用 如下：土地增值稅申報按自用住宅優惠稅率由賣方負擔。」 ，第8條第8項約定：「雙方協議可辦理移轉登記日，於賣方 資格符合自用住宅規定課徵優惠稅率起承辦之。為保全買賣
之安全性，賣方無條件提供買賣標的予買方辦理抵押權設定 及信託登記。」（見原審審訴卷第40至41頁），即買賣契約 已就系爭房地應辦理信託登記明文約定。又買賣契約第8條 第8項並未指明信託登記之受託人，而温肇御為劉雪鳳之子 ，其二人具有一定親誼關係，温肇御並於土地登記申請書及 信託契約書上用印、提供身分證供地政機關辦理信託登記， 有土地登記申請書及土地、建築改良物信託契約書可憑（見 原審審訴卷第139至143頁），其就系爭信託登記自無不知之 理，郭美季依循買賣契約約定，將系爭房地信託登記於温肇 御名下，其二人當有設定信託契約之合意，上訴人復未提出 證據證明郭美季與温肇御間就系爭信託登記有何通謀虛偽之 情，其指此部分主張係通謀虛偽意思表示，自非可取。至上 訴人另稱系爭信託登記目的在於妨礙上訴人行使優先承買權 等語，然觀諸買賣契約第8條第8項內容，即知係因郭美季為 期適用自用住宅優惠稅率，減少其應負擔繳納之土地增值稅 ，因而協議延後辦理買賣之所有權移轉登記，合意先以信託 登記為之，係為保障雙方權益，非為迴避土地法第34條之1 規定，妨礙上訴人行使優先承買權，不能認被上訴人有上訴 人所指脫法行為。是而，系爭信託登記自無上訴人所稱因屬 通謀虛偽或脫法行為而無效之情形。
⒊上訴人於本院另主張系爭信託登記為自益信託，温肇御無為 郭美季管理財產之意，係為保障買賣安全性而為信託登記， 與信託登記本質不符，違反民法第757條規定無效等語（見 本院卷第150至151頁）。按物權除依法律或習慣外，不得創 設，民法第757條固有明文，惟依信託法第1條規定：「稱信 託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信 託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託 財產之關係。」，系爭信託登記由委託人郭美季將房地所有 權移轉登記予温肇御，信託目的為信託財產之管理、使用或 處分，管理或處分方法由受託人全權處分收益，受益人為郭 美季，有上開信託契約書可參（見原審審訴卷第142頁）， 然系爭買賣契約第8條第8項已約明辦理系爭信託登記之目的 ，係為保全買賣之安全性，而將系爭房地所有權以信託為原 因登記於温肇御名下，該當信託法第1條為特定之目的而使 受託人管理或處分信託財產之情形，難謂有何違反民法第57 5條物權法定主義之情，上訴人執前詞主張信託登記無效， 亦屬無據。
⒋依上開說明，系爭信託登記並無上訴人主張無效之情形，自 無上訴人所指：温肇御應依民法第113條規定回復原狀，郭 美季怠於行使權利之情形，其主張其得依民法第242條規定
代位行使郭美季對温肇御之回復原狀請求權之情，所請自無 從准許。
㈣信託登記如有效，上訴人得否依民法第242條、信託法第63條 第1項規定，代位郭美季終止信託關係、請求温肇御塗銷信 託登記？
⒈按信託依信託上利益是否歸屬於委託人本身，可分為自益信 託與他益信託。委託人係為自己利益而設定信託，致使信託 上利益歸屬於委託人本身者，稱為自益信託；他益信託則指 委託人為第三人之利益設定信託，致使信託利益歸屬於第三 人者。依信託法第63條第1項規定，信託利益全部由委託人 享有者，委託人或其繼承人得隨時終止信託。
⒉上訴人主張：系爭信託登記為自益信託，郭美季依信託法第6 3條第1項規定得隨時終止信託，請求受託人温肇御塗銷信託 登記，將房地所有權返還郭美季等語。依上開信託契約書記 載，該信託契約之受益人為郭美季，信託關係消滅時，信託 財產歸屬人亦為郭美季（見原審審訴卷第142頁），兩造對 於該信託契約為自益信託，並無爭執（見原審訴字卷二第23 4頁），上訴人雖據此主張郭美季得依前開規定隨時終止信 託，然上該信託契約書已明載信託期間自98年8月26日起至1 18年8月25日止計20年，信託關係消滅事由：信託目的完成 或信託期間屆至（見原審審訴卷第142頁），復依買賣契約 第8條第8項約定可知，迄至郭美季符合適用自用住宅課徵土 地增值稅之優惠稅率時，始就系爭房地辦理買賣之所有權移 轉登記，於信託期間屆至前，為保全買賣之安全性，均應維 持信託登記之狀態，而有排除信託法第63條第1項規定隨時 終止信託契約之意，否則將使買賣契約第8條第8項約定形同 具文，郭美季自不得依信託法第63條第1項規定終止信託契 約，上訴人亦不得代位郭美季行使該終止權。況且，上訴人 主張其對郭美季之債權為優先承買權（見原審訴字卷一第32 4頁、本院卷第141頁），然微論系爭建物1樓、3樓房屋本皆 屬郭美季專有，上訴人並非共有人，無優先承買權可言，且 系爭信託登記契約係屬有效，上訴人就系爭房地無優先承買 權存在，經認定如前，上訴人自無從主張其有優先承買權而 代位郭美季行使終止權，其據此請求温肇御塗銷信託登記， 殊難憑採。
㈤上訴人可否請求郭美季以系爭買賣契約之同一條件，與其訂 立買賣契約，並於其給付買賣價金之同時，將系爭房地所權 移轉登記予上訴人？
依上開說明，郭美季與温肇御間之信託登記並非無效，系爭 房地所有權既移轉登記温肇御名下，郭美季對上訴人僅生應
否負損害賠償責任之問題，不影響其出售效力，上訴人就系 爭房地無優先購買權存在，亦不得代位郭美季終止有效之信 託契約及請求温肇御塗銷信託登記，上訴人請求郭美季以系 爭買賣契約之同一條件，與其訂立買賣契約，並於其給付買 賣價金之同時，將系爭房地所權移轉登記予上訴人，自不應 准許。
八、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條、民法第71條、第8 7條、第757條及第113條、第242條及第767條、信託法第63 條第1項、土地法第34條之1規定，請求確認上訴人就系爭房 地有優先承買權存在；温肇御應將系爭房地於98年9月1日以 信託為原因所為之所有權移轉登記塗銷；及郭美季應按系爭 買賣契約之同一條件與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給 付價金5,275,000元之同時，將系爭房地所有權移轉登記予 上訴人，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認 不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 2 日 民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日 書記官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。