臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上易字第143號
上 訴 人 陳慈慧
被上訴人 陳聲佑
陳文德
共 同
訴訟代理人 蘇志弘律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年3
月27日臺灣屏東地方法院111年度訴字第217號第一審判決提起上
訴，本院於113年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按關於客觀預備合併之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴 判決，在尚未確定前，備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，且在 第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴 ，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審 而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判 ，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力（最高法院10 8年度台上字第1951號判決意旨參照）。查被上訴人提起預 備合併訴訟（詳見下述），經原審就先位之訴判決被上訴人 一部勝訴（部分不當得利請求敗訴），而未就備位部分裁判 ，茲上訴人就先位部分之裁判不服，聲明上訴，則該備位之 訴亦生移審之效力，核先敘明。
二、又按訴狀繕本送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第255條第1項第3款定有明文，此項規定，依同法第446條 第1項，於第二審訴訟程序亦有適用。本件被上訴人於原審 備位聲明㈢請求上訴人按月給付被上訴人2人相當租金之不當 得利新台幣（下同）3,819元部分，被上訴人於本院審理中 ，均減縮為474元（本院卷第241頁），核屬減縮應受判決事 項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：
㈠坐落屏東縣里○鄉○○段000 地號土地（下稱778地號土地）原 為訴外人陳新亭與陳新安共有，並存在默示分管契約。陳新 亭分管之土地區域內有門牌號碼屏東縣里○鄉○○路00號之未 保存登記建物坐落，該建物包含舊蓋瓦磚造平房之祖厝【下
稱系爭祖厝；原判決附圖（下稱附圖）所示778⑶面積32.01 平方公尺之舊蓋瓦磚造平房（下稱附圖所示778⑶建物）為系 爭祖厝之一部分】及新磚造蓋鐵皮平房【附圖所示778⑴面積 65.53平方公尺之新磚造蓋鐵皮平房（下稱附圖所示778⑴建 物）、778⑵面積43.19平方公尺之新磚造蓋鐵皮平房（下稱 附圖所示778⑵建物）】。系爭祖厝原為訴外人陳再興所有， 陳再興死亡後，由陳新亭及陳新安繼承，分別取得權利範圍 10分之9及10分之1，嗣因系爭祖厝均坐落於陳新亭分管之土 地區域内，陳新安遂將系爭祖厝權利範圍10分之1讓與陳新 亭並交付之，故系爭祖厝之事實上處分權全部歸陳新亭享有 。陳新亭死亡後，由上訴人代理全體繼承人於105年10月28 日以分割繼承為由，將778地號土地應有部分2分之1（下稱 系爭土地）及系爭37號房屋（與系爭土地以下合稱系爭房地 ）移轉由訴外人陳林同心單獨取得，陳林同心並於000年0月 間出資整修附圖所示778⑶)建物，且擴建附圖所示778⑴、778 ⑵建物。
㈡上訴人為陳林同心之女，於104年12月28日以經營多媒體公司 為由，向陳林同心承租系爭37號房屋，並簽訂協議書（下稱 系爭協議書），約定租期自104年12月28日起至110年12月28 日止，租金每月1,000元，於該公司獲利時支付。嗣陳林同 心於106年3月6日將系爭房地贈與被上訴人陳聲佑並交付之 ，並於同年3月13日辦理系爭土地所有權移轉登記，故陳聲 佑已取得附圖所示778⑴、778⑵、778⑶)建物（下合稱系爭建 物）之事實上處分權。
㈢上訴人於租賃期間迭以公司無獲利為由，未曾給付任何租金 。嗣經陳聲佑多次請求上訴人給付租金，並為租期屆滿不予 續租之意思表示，上訴人均置之不理，其後被上訴人再以律 師函請求上訴人應於111年1月28日前返還系爭房地，然上訴 人仍占有系爭房地至今。又上訴人無權占用系爭房地，受有 相當於租金之利益，並無法律上之原因，致被上訴人受有損 害。為此，爰依民法第767條第1項、第962條擇一及第179條 不當得利規定，提起本訴，並就附圖所示778⑴、778⑵建物部 分為訴之預備合併，聲明：⒈上訴人應將附圖所示778⑶)建物 騰空遷讓返還陳聲佑。⒉附圖所示778⑴、778⑵建物：⑴先位聲 明：①上訴人應將附圖所示778⑴、778⑵建物騰空遷讓返還陳 聲佑。②上訴人應自111年1月29日起至遷讓返還系爭建物之 日止，按月給付陳聲佑474元。⑵備位聲明：①上訴人應將附 圖所示778⑴、778⑵建物拆除，將土地交還予被上訴人2人。② 上訴人應自111年1月29日起至返還上開土地之日止，按月給 付被上訴人2人474元。
二、上訴人則以：
㈠系爭土地原為陳新亭與陳新安共有，並以抽籤方式成立分管 契約，系爭37號房屋中之祖厝部分係陳新亭出資興建。陳新 亭於104年7月3日死亡，由法定繼承人陳林同心與蕭有為(改 名蕭有瑋)共同繼承(其他繼承人均拋棄繼承）該祖厝部分， 後因訴外人陳素芳即陳聲佑母親極力運作，始以分割協議方 式借名登記在陳林同心名下。然系爭土地上訴人仍為共有人 ，絕非陳林同心單獨所有。
㈡又系爭37號房屋於000年0月間因颱風而有所損壞，陳林同心 因受信仰之媽祖托夢指示，希望新建鐵皮屋，剛好上訴人與 訴外人林慶冬欲合夥經營多媒體公司，故在陳林同心之要求 及同意下，無償借用系爭土地。上訴人於000年0月間起委請 林慶冬統包僱工出資建築鐵皮平房，金額為49萬3,683元， 另僱請鐵工出資約20餘萬元，共計出資70餘萬元。故附圖所 示778⑶建物係上訴人出資整修，附圖所示778⑴、778⑵建物亦 係上訴人出資興建。然陳素芳覬覦系爭土地許久，圖謀將系 爭土地移轉登記至陳聲佑名下，乃慫恿陳林同心與上訴人、 林慶冬簽立協議書（即系爭協議書），然依系爭協議書内容 顯示上訴人方為興建附圖所示778⑴、778⑵建物之出資人，陳 林同心自非附圖所示778⑴、778⑵建物之所有權人，無從將系 爭37號房屋事實上處分權讓與陳聲佑。
㈢陳素芳係未經上訴人及陳新亭之其他繼承人同意，將系爭土 地於106年3月13日移轉登記至陳聲佑名下。惟系爭土地於10 5年10月28日以遺產分割為由為登記陳林同心單獨所有之前 ，上訴人既因繼承而為系爭土地共有人，依民法第425條之1 規定及參照最高法院106年台上字第709號民事判決意旨，上 訴人與陳聲佑之間，在附圖所示778⑴、778⑵建物得使用期限 内，推定有租賃關係，況被上訴人陳文德亦承認系爭土地存 在分管契約，則上訴人所有之上開兩建物，並非無權占有系 爭土地等語置辯。
三、原審依被上訴人先位之訴，判決被上訴人一部勝訴，上訴人 不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。其上訴效力 及於被上訴人所提備位訴訟，該備位之訴亦生移審之效力； 被上訴人就備位之訴關於不當得利金額並為聲明之減縮，如 壹、二所示。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。至原判決駁回 被上訴人先位之訴關於不當得利請求之一部，未據被上訴人 上訴，已確定。
四、兩造不爭執事項（本院卷第116頁）：
㈠778 地號土地原為陳新亭與陳新安共有，其等間存有默示分
管契約。陳新亭分管範圍內坐落門牌號碼屏東縣里○鄉○○路0 0號之瓦磚造平房即系爭祖厝。
㈡陳新亭於104年7月3日死亡後，由上訴人代理全體繼承人於10 5年10月28日以分割繼承為由，將系爭土地移轉予陳林同心 單獨取得。
㈢陳林同心於106年3月13日以贈與為原因移轉系爭土地所有權 予陳聲佑。
五、按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責任， 為民事訴訟法第277條本文所明定。另按所有人對於無權占 有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之 請求，僅得為共有人之全部為本於所有權之請求，民法第76 7條第1項前段、第821條分有明文。再按占有人，其占有被 侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去 其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，為民法 第962條所明定。依上開規定，以無權占有為原因，請求對 造返還所有物或占有物，該請求人需為該物之所有人或占有 人始可，倘該被請求人對占有之事實並無爭執，惟爭執請求 人並非所有人或占有人，依據舉證責任之分配，自應由請求 人就其為該物之所有權人或占有人先負舉證之責，如請求人 已舉證所主張為真實，再由上訴人就其抗辯之事實即占有該 物係有權占有一節，負舉證責任。
六、陳聲佑得否請求上訴人遷讓返還系爭建物？ ㈠被上訴人主張778 地號土地原為陳新亭與陳新安共有，並存 在分管契約，陳新亭於104年7月3日死亡後，陳林同心於105 年10月28日因分割繼承單獨取得系爭土地，陳林同心又於10 6年3月13日以贈與為原因移轉系爭土地予陳聲佑，且上訴人 占有系爭建物等情，並提出有系爭土地登記第一類謄本、里 港地政111年11月8日屏里地一字第11130671700號函附之土 地登記申請書、所有權贈與移轉契約書、遺產繼承分割協議 書、原審法院111年11月14日屏院惠家協字第104司繼1023號 、1489號、105司繼872號函、贈與稅免稅證明書等件為證（ 原審卷第27至29、251至259、273至275、281至283、365至3 69、269頁），且為兩造所不爭執（本院卷第116頁），堪認 屬實。
㈡被上訴人又主張系爭祖厝原為陳再興所有，陳再興死亡後， 由陳新亭及陳新安繼承分別取得系爭祖厝權利範圍10分之9 及10分之1，嗣因系爭祖厝均坐落於陳新亭分管之土地區域 内，陳新安遂將系爭祖厝權利範圍10分之1讓與陳新亭並交 付之，故系爭祖厝全部歸陳新安所有等語。查，陳文德係陳
新安之長子，其於本院亦稱：陳新安早已於78年間，由陳文 德在自己分管區域内建造門牌號碼「載興路37之1號」房屋 完成後，遷居其内，並同時將其對於系爭祖厝權利範圍10分 之1讓與陳新亭並交付之等語（本院卷第177頁第2至6行）； 再佐以陳新安繼承人陳文德、陳美麗、陳明趁等人為辦理變 更系爭祖厝房屋稅納稅義務人為陳聲佑，亦已出具權利讓與 書（本院卷第207至211頁）；另上訴人就系爭祖厝全部係陳 新亭所有一節，亦不爭執。綜上，堪認陳新安雖未辦理變更 房屋稅納稅義務人為陳新亭，然陳新安已將系爭祖厝權利範 圍10分之1讓與陳新亭並交付之，故被上訴人主張系爭祖厝 全部歸陳新亭所有，應為可採。
㈢被上訴人另主張陳新亭於104年7月3日死亡後，陳林同心於10 5年10月28日因分割繼承取得系爭祖厝，陳林同心又於106年 3月6日以贈與為原因移轉系爭祖厝予陳聲佑等情，並提出遺 產繼承分割協議書、房屋稅籍登記表、贈與稅免稅證明書等 件為證（原審卷第72、73、269頁），依上開資料，可認陳 林同心已將系爭祖厝贈與陳聲佑，陳聲佑已取得系爭祖厝之 事實上處分權。
㈣被上訴人主張系爭建物係陳林同心出資整修等語，並以陳素 惠、高指健、林慶冬等3人之證詞、陳林同心農會帳戶之交 易明細及不起訴處分書為憑，上訴人則執前詞置辯。經查： ⒈證人陳素惠於本院結證稱：平常伊媽媽（即陳林同心）就會 叫伊領錢出來放在家裡，家裡就有錢，伊知道上訴人曾經跟 伊媽媽說把錢給上訴人就好了…伊曾經聽過伊媽媽說拿9萬6, 000元出來，之後還要拿一些錢出來，多少錢伊就不清楚了 等語（本院卷第317、318頁）。又觀諸陳林同心農會帳戶之 交易明細（本院卷第380至383頁），陳林同心於104年6月22 日至105年3月8日期間維持超過百萬元之存款，足認其有整 建系爭建物之資力。
⒉證人高指健於原審結證述：104年間陳林同心有叫伊蓋鐵皮屋 ，她說人較多不夠住，伊實際施工時間為2週（不包含等水 泥工的時間）；原審卷內第143頁照片中白色鐵皮屋是伊做 的，伊施工範圍是屋頂左右及後面牆面，完工後上訴人一次 拿24萬元工程款給伊，施工過程都是陳林同心做決定，上訴 人負責付錢而已，伊不知道上訴人金錢來源；伊有拿估價單 給陳林同心看，但她比較不識字，所以交給上訴人看，項目 都是上訴人和伊接洽，完工之後伊有帶上訴人四處看一下… 施工前是空地等語（原審卷第375至380頁）。以證人高指健 證稱其僅單純受陳林同心委託蓋鐵皮屋且已受領報酬，與本 件兩造並無任何法律上或經濟上利害關係，其願具結擔保其
證言之真實性，衡情自無甘冒受刑事處罰之風險而為偏頗陳 述之必要，本院認其上開證詞，應屬可信。而依證人高指健 證述可知附圖所示778⑴、778⑵建物施工前是空地，且係陳林 同心叫其蓋鐵皮屋，施工過程都是陳林同心做決定，完工後 始由上訴人一次拿24萬元工程款予其。
⒊證人林慶冬於原審結證稱：104年間上訴人請伊做系爭37號房 屋工程，當時上訴人說舊的房屋被吹走了，神明託夢要把神 明放在新蓋的鐵皮屋；原審卷內第143頁標示「永大TV」的 房屋和白色房屋都是伊施工的範圍，伊估的價格68萬元，施 工項目包含裝潢、鋁門、油漆、牆壁、隔音、土水、水電等 ；伊有在系爭協議書上簽名，當時上訴人沒有付錢給伊，上 訴人說簽系爭協議書是為了給伊保障，代表要讓伊使用這棟 房屋，但伊沒使用過；系爭協議書第5條：「甲方（按即陳 林同心）承諾，將來租約到期乙、丙雙方有優先承租權，倘 欲出售乙（按即上訴人）、丙（按即林慶冬）雙方有優先承 買權」等內容，也是因為伊施工後沒拿到錢，為了要保障伊 的權利，才說如果日後陳林同心要賣，伊有優先權；依伊認 知，施工完成後，建物所有權是屬於陳林同心，因為地是陳 林同心的，上訴人也會跟伊說陳林同心說要施作哪裡等語（ 原審卷第381至388、51頁)。依證人林慶冬上開證詞可知林 慶冬施作附圖所示778⑴、778⑵建物之裝潢等項目並未拿到工 程款，上訴人因此邀同陳林同心與林慶冬簽立系爭協議書， 以保障林慶冬之權益；且依系爭協議書第5條約定及林慶冬 之認知，施工完成後，建物所有權及使用收益、處分權能係 由陳林同心享有，上訴人當同有此一認識。
⒋再觀之臺灣屏東地方檢察署112年偵字第7400號等不起訴處分 書所載（本院卷第339、345頁）：…被告陳慈慧亦堅決否認 有何妨害秘密之犯行，辯稱：該房屋是我母親起造，我自然 有權居住，亦有權加裝監視器等語（本院卷第339、345頁倒 數第4至6行）。可見上訴人於該案亦自陳附圖所示778⑴、77 8⑵建物起造人係陳林同心。
⒌綜合上情，附圖所示778⑴、778⑵興建前為空地，附圖所示778 ⑶則為系爭祖厝之一部分，於104年間因風災毀壞，均係陳林 同心出資僱請證人高指健、林慶冬整建系爭建物。於整建期 間，上訴人固有與證人高指健、林慶冬接洽如何施作，然係 陳林同心委由上訴人協助處理工程相關事宜，惟陳林同心就 該整建工程仍具有最終決定權且為出資人，故陳林同心為附 圖所示778⑴、778⑵建物起造人及所有權人，且為附圖所示77 8⑶建物之事實上處分權人。
⒍至上訴人辯稱其與林慶冬就附圖所示778⑴、778⑵建物均有出
資云云，並以證人高指健、林慶冬2人之證詞、系爭協議書 及估價單為憑（原審卷第49至51、215至245頁、本院卷第91 頁）。查：
⑴證人高指健於原審雖證述完工後上訴人一次拿24萬元工程款 給其，然其亦稱不知道上訴人金錢來源。而觀之上訴人104 年度綜合所得稅各類所得資料清單及原審法院104年度司促 字第9203號、107年度司促字第3528號、108年度消債更字第 107號民事裁定、109年度司促字第4067號、111年度司促字 第4323號（本院卷第249至257、365頁），可見上訴人於104 年間並無所得及財產，且有多筆債務，實難認上訴人有整建 系爭建物之資金。且上訴人迄未能舉證證明其出資之事實。 故其抗辯系爭建物係其出資整建云云，應屬無據。 ⑵證人林慶冬於原審證述其因施工後未能取得工程款項，始由 上訴人主導擬訂系爭協議書，且其自身亦不認為完工後其可 取得上開建物所有權等語，可見系爭協議書相關記載僅係為 確保林慶冬施工款項將來得以受償，而非以林慶冬與上訴人 為共同出資興建人。另系爭協議書前言及第6條固記載：【… 並同意由乙、丙（按即上訴人、林慶冬）出資「甲方（按即 陳林同心）出資新台幣九萬六仟元整」建設陳府天上聖母神 廳…】、「乙、丙承諾，不繼續承租時，願將所有建物無條 件歸於甲方」等語（原審卷第49至51頁）。然上訴人並未能 提舉實證證明其確有出資。參以證人陳素惠於原審結證稱： 上開第6條約定是指上訴人內部裝潢的東西都給陳林同心， 若不繼續承租，就是按照房子現況還給所有人等語（原審卷 第196頁）。故尚難以系爭協議書前引記載遽認上訴人有出 資整建系爭建物。
⑶另證人高指健於原審證稱：陳林同心比較不識字，所以估價 單是交給上訴人看等語（原審卷第377頁）。可見縱使上訴 人持有系爭建物之估價單，仍難證明整建系爭建物係由上訴 人出資。
㈤從而，系爭建物係陳林同心出資整建，而享有所有權（附圖 所示778⑴、778⑵建物），或持續擁有事實上處分權（附圖所 示778⑶建物），堪予認定。又陳林同心於106年3月6日將系 爭建物贈與陳聲佑一節，亦有所有權贈與移轉契約書、屏東 縣政府稅務局106年契稅繳款書、財政部南區國稅局贈與稅 免稅證明書附卷可稽（原審卷第39至47頁）。再者，陳聲佑 於系爭協議書所約定110年12月28日租期屆至前，即以律師 函通知上訴人應於111年1月28日遷讓系爭建物（原審卷第53 至57頁），且於111年2月9日訴請上訴人遷讓系爭建物（原 審卷第19頁），堪認陳林同心贈與系爭建物予陳聲佑後，雖
未現實交付系爭建物之占有予陳聲佑，然已將對上訴人之返 還請求權讓與陳聲佑，以代交付，並經陳聲佑行使該返還請 求權，依民法第946條、第761條第3項、第297條規定，陳聲 佑已合法取得系爭建物之占有。上訴人雖辯稱其就附圖所示 778⑴、778⑵建物使用系爭土地，與陳聲佑間有法定租賃權存 在云云，惟上開兩建物係陳林同心出資興建而所有，並非上 訴人，已如前述，是上訴人與陳聲佑間並無成立民法第425 條之1所定法定租賃權之餘地。此外，上訴人未能就其有何 占有系爭建物之合法權源舉證以實其說，故上訴人於陳聲佑 要求自系爭建物搬離時起，拒絕搬離並持續住用，侵奪陳聲 佑就系爭建物之占有，即屬無權占有。陳聲佑主張其占有被 侵奪，依民法第962條占有人之物上請求權之規定，請求上 訴人應將系爭建物騰空遷讓返還，洵屬正當。
七、陳聲佑請求上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由？ 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人不動產， 可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，不動產所 有權人得依不當得利法則，向無權占用其不動產之人請求返 還相當於租金之利益。陳聲佑於106年3月6日取得系爭建物 事實上處分權，上訴人占有系爭建物使用，乃屬無法律上之 原因而構成不當得利。又如本院認定上訴人無使用系爭建物 之權利，上訴人同意以系爭土地申報地價及系爭建物房屋稅 課稅現值計算後，以總和之5%計算每月之相當租金之不當利 得（本院卷第461頁）；系爭土地之申報地價為每平方公尺6 24元（原審卷第27頁），而系爭建物之課稅現值為2萬5,900 元（計算式：1萬6,500元＋9,400元，原審卷第69、71頁）， 是以，陳聲佑請求上訴人應自111年1月29日起至遷讓返還系 爭建物之日止，按月給付474元【計算式：（申報地價624元 ×占用面積140.73平方公尺＋系爭建物課稅現值2萬5,900元） ×年息5%÷12月＝474元，元以下四捨五入】，應屬有據。 八、綜此，陳聲佑先位請求上訴人遷讓返還系爭建物，並自111 年1月29日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給付陳聲佑4 74元，為有理由，應予准許。又預備訴之合併係以當事人先 位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由， 為備位之訴之停止條件。本院既認被上訴人先位請求有理由 ，其備位請求之解除條件即已成就，本院自無庸再就其備位 請求為審判，併此敘明。
九、綜上所述，陳聲佑依民法第962條及第179條規定，先位請求 上訴人遷讓返還系爭建物，並自111年1月29日起至遷讓返還 系爭建物之日止，按月給付其474元，即屬正當，應予准許
。原審依被上訴人先位之訴判命上訴人遷讓建物及如數給付 ，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 7 月 10 日 民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉
法 官 吳芝瑛
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日 書記官 周青玉