臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第332號
上 訴 人 黃俊仁
被上訴人 林清原
訴訟代理人 謝秉錡律師
複代理人 紀桂銓律師
被上訴人 林清豐
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年10
月20日臺灣屏東地方法院111年度訴更一字第1號第一審判決提起
上訴，上訴人並為擴張之訴，本院於113年6月12日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：被上訴人林清豐經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場上 訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠被上訴人間有通謀虛偽行為導致上訴人債權受有不能實現損 害部分：
⒈被上訴人林清豐前向上訴人借款，並於民國84年7月15日簽立 切結書表示坐落屏東縣○○市○○段000○000○000地號土地（下 分稱883、946、952地號），重測後為ＯＯ段620、777、778地 號土地（下合稱系爭土地）為其父林晚得所有，林晚得於83 年8月4日死亡，尚在辦理遺產分割登記中，俟系爭土地由林 清豐取得後，將供上訴人辦理銀行貸款及設定抵押權作為欠 款之擔保，若有虛假，願給付新臺幣（下同）300萬元違約 金等語（下稱系爭切結書）。然林清豐迄未清償欠款，亦未 取得系爭土地，而係由林晚得其餘繼承人取得，且上訴人提 起代位請求分割遺產訴訟（原審法院106年度訴字第264號， 下稱另案）時，系爭土地未列為林晚得之遺產，顯見被上訴 人與其他繼承人通謀以不為分割繼承登記之合意，致林清豐 之應繼財產減少，以避免將系爭土地設定抵押權予上訴人， 藉此脫免上訴人對林清豐聲請強制執行。
⒉再者，林晚得生前積欠訴外人屏東市農會債務，並以952地號
土地為抵押擔保，而依被上訴人林清原之配偶洪秀瑛於另案 提出林晚得遺產分配表可知，林晚得積欠屏東市農會之債務 僅600萬元，且952地號依當時公告現值計算之土地價值已達 9,183,600元，又林晚得部分遺產經23年均未辦理繼承登記 ，直至另案訴訟判決確定始由上訴人代位訴訟辦理繼承登記 ，則被上訴人與其餘繼承人於繼承開始後未對林晚得全部遺 產辦理繼承登記，屏東市農會竟能啟動強制執行程序，超額 查封拍賣上開公告現值合計近1,300萬元之946、952地號土 地，被上訴人有相互勾串製作不實債權提高被繼承人林晚得 之債務額。
⒊上訴人因判決共有物分割取得883地號土地全部及其上門牌號 碼屏東市○○路000號之未保存登記建物（下稱系爭建物）4分 之3應有部分，惟林清原不願放棄系爭建物應有部分4分之1 ，並於建物供奉林家祖先牌位，且任由林清豐及其家屬居住 使用，但其他繼承人林水寶、林麗珠同意移轉系爭建物各4 分之1應有部分予上訴人以抵銷林清豐積欠之債務，而林清 原拒絕移轉系爭建物應有部分予上訴人，顯為保全林清豐對 系爭建物之實際管領使用權，則被上訴人間顯有通謀虛偽損 害上訴人債權之侵權行為。又坐落屏東市○○段000地號（下 稱621地號）土地原登記為被上訴人母親林簡金治所有，且 林簡金治生前尚有銀行存款46萬多元，屏東市農會竟聲請強 制執行拍賣該土地，而系爭建物之法定空地來自ＯＯ段620地 號（按：883地號）、621地號、622地號土地，被上訴人任 由621地號土地遭法院拍賣，其目的顯係使債權人取得系爭 建物亦無法辦理保存登記，以確保被上訴人事實上處分權， 而以此違背善良風俗之方法，致上訴人債權無法實現，而有 侵權行為。
⒋綜上，被上訴人以違背善良風俗之通謀虛偽方式故意延遲辦 理遺產繼承登記、違反公共秩序違背土地法之強制法規僅為 一部繼承，擴張被繼承人林晚得債務，並將621地號強制拍 賣致系爭建物無法辦理保存登記，造成上訴人至今仍有5,27 6,743元債權受有不能實現之損害。爰依民法第87條、第113 條、第184條第1項前段、後段、第184條第2項、第185條規 定，先位請求被上訴人連帶給付160萬元，及自96年7月5日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准 宣告假執行。（上訴人於原審請求被上訴人連帶給付120萬 元，及自96年7月5日起清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，在本院審理期間擴張請求被上訴人連帶給付160萬元及其 利息）
㈡代位請求林清原應返還所受利益予林清豐，並由上訴人代位
受領部分：
⒈林清豐、林水寶及洪秀瑛表示林晚得之財產於生前已分配， 而林清原及林水寶在繼承開始前即因分居自林晚得受有財產 贈與，卻於另案未歸扣，致林清豐之應繼財產減少。則林清 原故意隱匿繼承財產，係以違背善良風俗之方法侵害上訴人 債權受完全清償之利益，林清原應返還所受利益予林清豐並 由上訴人代位受領。
⒉林清原自承於62年間以40萬元購入坐落台中市○區○○街000號 房地（下稱台中房地），實為林晚得出資，林清原並於93年 間贈與其配偶洪秀瑛，嗣於000年0月間以1,150萬元出售， 則台中房地增值1,110萬元，則自62年至83年（即林晚得83 年8月4日死亡）間，林清原每年獲利241,304元，將特種贈 與價額計入遺產範圍後，林清原取得逾其應繼分之金額為5, 067,384元（計算式：241,304元×21年＝5,067,384元），扣 除林水寶、林麗珠已同意抵銷系爭借款債務各65萬元，則林 清原應返還林清豐3,976,743元（計算式：5,067,384元－〈65 0,000元×2〉＝3,976,743元）。惟林清豐怠於訴請返還，上訴 人為保全債權，爰依民法第87條、第113條、第184條、第18 5條、第242條規定，備位請求林清原給付160萬元予林清豐 ，並由上訴人代位受領，且願供擔保請准宣告假執行。（上 訴人於原審請求林清原給付120萬元予林清豐，並由上訴人 代位受領，在本院審理期間擴張請求林清原給付160萬元予 林清豐，並由上訴人代位受領）
二、被上訴人則以：
㈠林清原部分：
⒈其不同意上訴人擴張上訴聲明。又林清原與被上訴人林清豐 將近30年未聯絡，無從通謀虚偽意思表示，林清原亦不認識 上訴人，上訴人受林清豐欺騙，與林清原無關。 ⒉至被繼承人林晚得生前積欠屏東市農會債務，屏東市農會為 林晚得之債權人，本得選擇對林晚得之遺產聲請法院強制執 行。被上訴人與屏東市農會間並無有何通謀虛偽意思表示及 侵害上訴人債權之行為，上訴人主張均為主觀推論之詞，迄 未舉證以實其說，顯屬無據。
⒊另林清原係依法繼承林晚得之遺產，並無侵害林清豐應繼財 產之情事。又946、952地號土地於88年5月27日有辦理繼承 登記，上訴人僅以被上訴人及其他繼承人未即時分割遺產， 主張被上訴人故意損害其債權，顯屬主觀臆測，實無可採。 ⒋再者，上訴人於另案代位請求分割遺產訴訟並未主張及未舉 證何財產需自應繼遺產中歸扣，且該另案判決已確定，上訴 人嗣後爭執有歸扣之問題，並無理由。又上訴人主張台中房
地為被上訴人於繼承前取得之房地，並就該房地對洪秀瑛提 起清償借款訴訟，業經法院判決敗訴確定，故上訴人以上開 房地計算其損害金額，亦屬無據。
⒌上訴人係林清豐之債權人且為系爭建物之共有人，得排除林 清豐之占有，但上訴人卻未對林清豐進行民事訴訟程序，上 訴人顯係脅迫林清原履行無義務之行為，即將系爭建物4分 之1無條件移轉予上訴人以抵銷林清豐積欠之債務，起訴係 基於權利濫用等語置辯。
㈡林清豐於準備程序期日及言詞辯論期日均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，於本院聲 明：上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應連 帶給付上訴人120萬元，並自96年7月5日起，按週年利率5% 計算之利息。㈡備位聲明：⒈被上訴人林清原應給付120萬元 予被上訴人林清豐，並由上訴人代位受領。追加擴張聲明 ：㈠先位聲明：⒈被上訴人應再連帶給付上訴人40萬元，並自 96年7月5日起，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：⒈被 上訴人林清原應再給付40萬元予被上訴人林清豐，並由上訴 人代位受領。願供擔保，准予宣告假執行。被上訴人林清 原於本院聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保准予宣告免為假執行。
四、本件爭點：
㈠上訴人主張民法第87條、第113條、第184條、第185條規定， 請求被上訴人連帶給付160萬元，有無理由？ ㈡上訴人主張民法第87條、第113條、第184條、第185條、第24 2條規定，請求林清原給付160萬元予林清豐，並由上訴人代 位受領，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠上訴人主張被上訴人間有通謀虛偽行為導致上訴人債權受有 不能實現損害，構成侵權行為部分：
⒈按⑴表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。又按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定。再按第三人主張表意人與相對人通謀而為 虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。準此，上訴人主 張被上訴人與林晚得其餘之繼承人間通謀導致林清豐之應繼 財產減少應屬無效云云，既為林清原所否認，自應由上訴人 負舉證之責。⑵按無效法律行為之當事人，於行為當時知其 無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民 法第113條定有明文。又按因故意或過失，不法侵害他人之 權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加
損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人 者，負賠償責任；民法第184條定有明文。再按數人共同不 法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條 定有明文。
⒉上訴人主張：林清豐前向上訴人借款，並簽立切結書表示系 爭土地為其父林晚得遺產，尚在辦理遺產分割中，俟系爭土 地由林清豐取得後，將供上訴人辦理銀行貸款及設定抵押權 作為欠款之擔保，然林清豐迄未清償借款，亦未取得系爭土 地，而係由林晚得其餘繼承人取得，固提出被繼承人林晚得 遺產繼承分配表及切結書為證（見原審卷第25至27頁）。惟 查：
⑴依該遺產繼承分配表所示，並未經林晚得之全體繼承人簽名 、用印，並經林清原爭執其真正性，上訴人復未能舉證證明 其為真正，自難逕認拘束各繼承人之效力，況且依該繼承分 配表所示，946地號土地由林清原（次子）繼承及883地號土 地由林水寶（長子）繼承等語，依其內容所載系爭土地其中 946、883地號土地亦非由林清豐繼承，則上訴人主張林清豐 表示系爭土地由其繼承乙節，與該繼承分配表記載即未完全 吻合。至切結書內容，則係林清豐為擔保上訴人與訴外人高 清枝間之債務所書立，亦與林晚得其餘之繼承人無涉。另切 結書中雖有提及「林清豐提供坐落位於屏東市大湖段952、9 46、883林晚得先生所有之…土地作為擔保。該土地尚在辦理 繼承過戶登記中…若有虛假…願付新臺幣300萬元之違約金…」 內容。基此，足認林清豐書立系爭切結書當時，既然尚未就 土地辦妥繼承登記，切結書亦未經全體共有人同意，則林晚 得之繼承人本得依法繼承遺產含系爭土地，縱使未由林清豐 繼承取得遺產即系爭土地所有權，亦僅屬林清豐個人違反切 結書約定而須否負違約金賠償責任之問題，尚不得遽認被上 訴人間與其餘繼承人有通謀虛偽使林清豐未取得林晚得遺產 之行為。
⑵再者，系爭土地其中883地號土地，亦經上訴人於106年間提 起另案代位請求分割遺產訴訟，並主張林清豐積欠借款，與 其他繼承人含林水寶、林麗珠及林清原公同共有繼承林晚得 之遺產，依民法第242條、第1164條代位林清豐請求分割遺 產，經另案判決883地號土地（另含其他林晚得之遺產）按 每人應繼分4分之1分割為分別共有分割確定在案，有原審法 院106年度訴字第264號判決在卷可考（見原審111年度訴更 一字第1號卷〈下稱訴更一卷〉第71至79頁），且嗣後上訴人 於109年12月28日登記取得883地號土地即重測後為中柳段62 0地號土地所有權，有土地登記謄本可稽（見訴更一卷第43
頁）。益證被上訴人間並無通謀使林清豐未取得應繼財產之 情形，自無故意過失不法侵害上訴人權利，或有違背善良風 俗，違反保護他人法律，而損害上訴人債權之情事，與前述 民法第184條要件不符。故上訴人主張因被上訴人不願意辦 理繼承登記，造成林清豐無法提供系爭土地予上訴人辦理抵 押權，侵害上訴人抵押權，係被上訴人故意過失不法侵害上 訴人之抵押權，亦侵害上訴人利益，而違背善良風俗，並違 反保護他人之法律，損害上訴人債權云云，委無可採。 ⒊上訴人主張：林晚得生前積欠屏東市農會債務，並以952地號 土地為抵押擔保，然林晚得積欠債務額僅600萬元，屏東市 農會竟能啟動強制執行程序，超額查封拍賣上開公告現值合 計近1,300萬元之946、952地號土地，顯見被上訴人間有勾 串製作不實債權提高之林晚得債務額，以違背善良風俗方法 之通謀虛偽方式故意延遲辦理遺產繼承登記，致上訴人仍有 5百多萬元債權未能實現云云，固提出繼承遺產分配表及946 、952地號土地登記謄本（見原審卷第25頁、第43至54頁） ，為林清原否認。惟查，繼承分配表僅記載952地號土地負 擔被繼承人債務600萬元並同意賣地償債等語，尚難以此逕 認林晚得積欠屏東市農會債務金額為600萬元；又觀諸946地 號、952地號土地登記謄本（列印日期為88年10月20日）所 示，經屏東市農會向法院聲請強制執行查封上開二筆土地， 然經本院調取該原審法院87年度執字第6607號執行卷宗已逾 保存年限銷毀而無法調閱（見本院卷第143頁），況且952地 號土地於81年間設定最高限額抵押權996萬元予屏東市農會 ，屏東市農會為抵押權債權人，就債務人抵押土地實行抵押 權，乃行使法律上權利，至於有無超額查封拍賣946、952地 號土地，是屬強制執行程序聲明異議之問題，自難遽認被上 訴人間有勾串製作不實債權提高之林晚得債務額，應認上訴 人並無故意過失侵害上訴人抵押權或利益，以違背善良風俗 方法，違反保護他人之法律之通謀虛偽方式故意延遲辦理遺 產繼承登記。此外，上訴人復未舉出其他證據以實其說，故 上訴人執上開事由主張被上訴人通謀虛偽擴大積欠屏東市農 會債務金額及延遲辦理繼承登記，使上訴人債權未能實現， 而損害上訴人債權云云，與前揭民法第184條規定不符。 ⒋上訴人主張：系爭建物為林晚得之遺產，繼承人林水寶、林 麗珠同意移轉系爭建物各4分之1應有部分予上訴人以抵銷林 清豐積欠上訴人債務，惟林清原拒絕移轉系爭建物應有部分 4分之1予上訴人，此舉顯為保全林清豐對系爭建物之實際管 領使用權，則被上訴人間有通謀虛偽損害上訴人債權之侵權 行為云云（如上訴人主張㈠⒊）。然查，883地號土地及其上
系爭建物原為林晚得遺產由其繼承人林清豐、林清原、林水 寶、林麗珠繼承公同共有事實上處分權。至林水寶及林麗珠 同意將系爭建物4分之1應有部分事實上處分權讓與上訴人以 抵銷林清豐積欠上訴人債務，固有讓與書及調解筆錄在卷為 憑（見原審調字卷），然二人係本於其個人意願而非履行法 律上之義務而將系爭建物事實上處分權應有部分讓與上訴人 ，尚難僅憑林清原未移轉系爭建物應有部分即遽認被上訴人 間通謀虛偽損害上訴人債權之侵權行為。至於中柳段621地 號土地即重測前為大湖段883-7地號土地，於55年本登記為 林簡金治所有，嗣經於99年由訴外人因拍賣取得登記為所有 權人，有土地登記謄本在卷可稽（見訴更一卷第37至41頁） ，自與系爭建物及是否導致上訴人債權實現無涉，故無故意 過失不法侵害上訴人權利，亦無違背善良風俗方法，並無違 反保護他人法律，與民法第184條要件不符。故上訴人主張 ：被上訴人任由621地號土地遭法院拍賣，目的顯係使債權 人取得系爭建物亦無法辦理保存登記，以確保被上訴人事實 上處分權，則此故意過失不法侵害上訴人權利，而違背善良 風俗之方法，並違反保護他人法律，致上訴人債權無法實現 ，而有侵權行為云云，顯無可採。
⒌上訴人主張被上訴人間有前述通謀虛偽行為導致上訴人債權 受有不能實現損害乙節，並無理由，其主張被上訴人應負侵 權行為賠償責任云云，自無可採，已如前述，則上訴人此部 分主張即與民法第113條規定無效法律行為之要件，即有不 符。故上訴人此部分主張依民法第113條規定請求，即屬無 據。
㈡上訴人主張代位請求林清原應返還所受利益予林清豐，並由 上訴人代位受領部分：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條定有明文。又按繼承人中有在繼承開始前因結 婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該 贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺 產。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分 中扣除；民法第1173條定有明文。
⒉上訴人主張：林清豐向上訴人借款，其與林水寶及洪秀瑛表 示林晚得之財產於生前已分配，而林清原及林水寶在繼承開 始前即因分居自林晚得受有財產贈與，卻於另案未歸扣，而 使林清豐應繼財產減少，林清原故意隱匿繼承財產，未將財 產如實申報，被上訴人間未辦理歸扣，違反保護林清豐及上 訴人之法律，且以違背善良風俗之方法侵害上訴人債權，並
損害上訴人債權受完全清償之利益，林清豐未如林清原等三 人受有生前特種贈與，因林清豐怠於行使其對林清原之權利 ，故請求林清原應返還所受利益予林清豐，並由上訴人代位 受領云云。惟上訴人就林清原及林水寶在繼承開始前即因分 居自林晚得受有財產贈與，並未舉證以實其說，況且於另案 代位分割遺產事件，上訴人亦未主張林清原及林水寶自林晚 得生前分居受有贈與而歸扣乙節，自難認林清原有故意隱匿 繼承財產，亦無故意過失或以違背善良風俗之方法侵害上訴 人債權，或違反保護他人之法律而損害上訴人受有完全清償 之利益可言，與前述民法第184條要件不符。而林清豐對林 清原並無何權利可行使，故上訴人主張林清豐怠於行使其權 利，林清原應返還所受利益予林清豐，並由上訴人代位受領 云云，顯屬無據。
⒊至上訴人主張：林清原於62年間以40萬元購入台中房地，實 為林晚得出資，並於93年間贈與其配偶洪秀瑛，嗣於000年0 月間以1,150萬元出售，則台中房地增值1,110萬元，則自62 年至83年，林清原每年獲利241,304元，將特種贈與價額計 入遺產範圍云云。惟查，上訴人僅陳述：台中房地最初是林 晚得出資，「也許」是因林清原分居關係才會贈與，這部分 也要納為遺產等語（見訴更一卷第110頁），而上訴人就其 主張係台中房地為林晚得出資以及林清原自林晚得生前係因 分居而受有台中房地乙節並未舉證以實其說，況上訴人於另 案代位分割遺產事件，亦未主張林清原自林晚得生前分居受 有贈與而歸扣，自難以此逕認林清原故意隱匿應繼財產，而 有故意過失侵害上訴人權利，或以違背善良風俗之方法侵害 上訴人債權，或違反保護他人之法律而損害上訴人受有完全 清償之利益可言。而林清豐對林清原並無何權利可行使，故 上訴人主張林清原應返還所受利益予林清豐，並由上訴人代 位受領云云，顯屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位主張依民法第87條、第113條、第184 條、第185條、請求被上訴人連帶給付160萬元，及自96年7 月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位主張 依民法第87條、第113條、第184條、第185條、第242條規定 ，請求林清原應給付160萬元予林清豐，並由上訴人代位受 領，並無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。又上訴人於本院擴張之先位之訴及備 位之訴，亦均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦即失所 附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 5 日 民事第二庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 陳宛榆
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 5 日 書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。