回復原狀
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上易字,110年度,14號
KSHV,110,建上易,14,20240731,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度建上易字第14號
上訴人即附
帶被上訴人 林彥宇即杉林園藝景觀企業社（下稱林彥宇）
展良企業有限公司（下稱展良公司）
上 一 人
法定代理人 林孝良
共 同
訴訟代理人 吳淑靜律師
被上訴人即
附帶上訴人 銘登營造有限公司（下稱銘登公司）
法定代理人 董榮進
訴訟代理人 張競文律師
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人林彥宇、展良公司對於
民國110年8月20日臺灣高雄地方法院107年度建字第69號第一審
判決提起上訴，被上訴人銘登公司為附帶上訴及訴之追加，本院
於113年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回上訴人林彥宇後開第二項請求；㈡命被上訴 人銘登公司給付上訴人展良公司參拾伍萬伍仟壹佰壹拾捌元 本息，及該部分假執行之宣告；㈢命上訴人林彥宇給付被上 訴人銘登公司壹拾參萬玖仟伍佰捌拾柒元本息，及該部分假 執行之宣告；㈣命上訴人展良公司給付超過新臺幣肆拾貳萬 肆仟陸佰陸拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈤訴 訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，銘登公司應給付展良公司新臺幣貳拾壹萬 元，及自民國一０七年五月四日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。
三、上開廢棄㈡部分，上訴人展良公司在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。
四、上開廢棄㈢、㈣部分，被上訴人銘登公司在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。
五、上訴人展良公司其餘上訴駁回。
六、被上訴人銘登公司其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。七、第一審、第二審（含上訴、附帶上訴及追加之訴）訴訟費用 由被上訴人銘登公司負擔百分之七十，餘由上訴人展良公司 負擔。
事實及理由
一、本訴部分：
　㈠林彥宇、展良公司主張：




　 ⒈銘登公司前承攬高雄市三民區河堤國民小學第一期校舍新 建工程（下稱A工程）、高雄市三民區河堤國民小學第一 期校舍新建工程後續施作項目（下稱B工程）、高雄市潮 寮國民中學校舍改建工程（下稱C工程），而於民國104年 6月4日將A工程之植栽養護工程（下稱A植栽工程）發包予 林彥宇施作（下稱A契約），於103年12月10日、105年6月 22日分別將B、C工程之植栽養護工程（下分別稱B、C植栽 工程）發包予展良公司施作（下分別稱B、C契約）。　 ⒉A契約包含植栽及撫育工程，工程款依序為255,150元、30 萬元（均未稅），撫育期間自訴外人即業主高雄市政府工 務局新建工程處（下稱高市新工處）驗收合格日即105年4 月22日起算1年（分6次計價）。林彥宇已全數完工，然銘 登公司迄未給付第3至6期之撫育工程款21萬元。　 ⒊B契約包含移植、植栽及撫育工程，總工程款為1,583,458 元（含稅），撫育期間自高市新工處驗收合格次日即106 年8月18日起算1年（每2個月為1期）。展良公司已完成移 植及植栽工程，經高市新工處驗收合格，銘登公司應給付 按工程總價10%計算之保留款158,346元，且展良公司於10 6年11月1日退場時，已完成1期撫育工程，銘登公司應給 付撫育工程款47,504元。又銘登公司追加施作草皮工程， 展良公司支出工程費143,325元，雙方協議各負擔一半， 銘登公司應給付追加工程款71,633元。
　 ⒋C契約包含移植、植栽及撫育工程，總工程款180萬元（含 稅）。展良公司於106年11月1日退場時，已完成部分移植 、植栽工程，銘登公司應給付106年8、9月份估驗款各431 ,583元、11,206元及106年7至9月份保留款112,024元。又 因銘登公司趕工，導致展良公司移植之樟樹枯死而須補植 ，展良公司支出補植費用18萬元，依協議應由銘登公司負 擔一半。另銘登公司追加鵝掌藤116株及竹支架，應各給 付工程款8,846元、21,483元。
　 ⒌銘登公司應給付林彥宇、展良公司上開工程款，然經林彥 宇、展良公司屢催未果，林彥宇、展良公司得為同時履行 抗辯，拒絕進場施作，並得解除契約，對銘登公司嗣後發 包予訴外人日源園藝有限公司（下稱日源公司）施作部分 ，不負賠償義務，爰依兩造間之契約、民法第229條第2項 、第254條、第259條等規定提起本件訴訟，並聲明：銘登 公司應給付林彥宇21萬元、給付展良公司952,625元（原 判決誤載為958,961元），及均自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
　㈡銘登公司則以：林彥宇就A契約之撫育工程，自第3期起未提



出完成撫育工作之相片、文件以辦理驗收，經伊通知仍未改 善，林彥宇不得請求給付第3至6期撫育款，其解除契約亦不 合法。B契約經結算後，工程款為1,257,163元，保留款為12 5,716元，展良公司未進行撫育工程，不得請求給付保留款 及第1期撫育款，另展良公司所施作之噴植地毯草工程於驗 收前即已枯死或未發芽生長，展良公司乃改種植草皮，應自 行承擔此種植草皮費用。展良公司就C契約之履行，有噴灑 之草仔無法生長、新植及移植之樹木枯死未補植、現場雜草 叢生等情事，經伊於106年11月15日以存證信函要求改善未 果，伊乃於106年12月11日終止契約，另委請日源公司施作 ，展良公司不得請求給付106年8、9月份估驗款及保留款。 展良公司未掌握樟樹所需斷根時間，致須補植樟樹，應自行 負擔補植費用，就追加鵝掌藤116顆部分，僅完成栽種而未 保活，只能請求70%之工程款，又展良公司係因使用之木支 架長度不足而改以竹支架施作，亦應自行負擔此費用。再者 ，展良公司就C契約之履行有違約情事，應計罰逾期違約金1 15,000元，伊以此債權與展良公司之本件債權抵銷等語，資 為抗辯。
二、反訴部分：
　㈠銘登公司主張：林彥宇、展良公司拒不履行A、B、C契約，伊 已終止C契約，並於000年00月間委請日源公司進行撫育及補 植植栽，就A、B、C植栽工程依序支出重新發包費用360,087 元、702,450元、1,782,877元，與A、B、C契約之結算總工 程款、伊已給付及應給付林彥宇、展良公司之工程款交互計 算後，伊重新發包之費用差額依序為349,587元、576,781元 、1,023,974元，其中A植栽工程部分與伊應給付林彥宇之撫 育費用21萬元抵銷，林彥宇尚應賠償伊139,587元，其中B植 栽工程部分加計伊得向展良公司請求之垃圾處理費585元， 再與伊應給付展良公司之工程款241,582元抵銷，展良公司 尚應賠償伊335,784元，C植栽工程部分加計伊得向展良公司 請求之垃圾處理費1,170元、逾期違約金115,000元，再與伊 應給付展良公司之工程款656,591元抵銷後，展良公司尚應 賠償伊483,553元，爰依A、B、C契約、民法第227條、第231 條規定，提起訴訟，並於原審聲明：林彥宇、展良公司應依 序給付銘登公司139,587元、618,653元，及均自107年9月18 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另於本院追加聲明 ：展良公司應再給付銘登公司85,684元，及自上訴變更反訴 聲明聲明狀送達翌日即112年9月8日起至清償日止，按年息5 %計算之利息（銘登公司追加部分，合於民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許）。



　㈡林彥宇、展良公司則以：林彥宇已完成A契約之撫育工程，銘 登公司就B、C契約有未給付工程款予展良公司之情事，展良 公司得為同時履行抗辯，拒絕進場施作，並得解除契約，對 銘登公司嗣後發包予日源公司施作部分不負賠償義務等語， 資為抗辯。
三、原審判決：㈠銘登公司應給付展良公司355,118元，及自107 年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡林彥宇、 展良公司應依序給付銘登公司139,587元、618,653元，及均 自107年9月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為 准免假執行之宣告，而駁回林彥宇、展良公司其餘請求。林 彥宇、展良公司就其等敗訴部分提起上訴，銘登公司提起附 帶上訴及為訴之追加，林彥宇、展良公司上訴及附帶上訴、 追加之訴答辯聲明：㈠原判決關於⒈駁回林彥宇、展良公司後 開第2項請求，⒉命林彥宇、展良公司給付部分，均廢棄；㈡ 上開廢棄⒈部分，銘登公司應給付林彥宇21萬元、再給付展 良公司597,507元，及均自107年5月4日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；㈢上開廢棄⒉部分，銘登公司在第一審之訴 駁回；㈣銘登公司附帶上訴及追加之訴均駁回。銘登公司附 帶上訴、追加之訴及答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡原判決判命銘 登公司給付部分廢棄；㈢上開廢棄部分，展良公司在第一審 之訴駁回；㈣展良公司應再給付銘登公司85,684元，及自上 訴變更反訴聲明聲明狀送達翌日即112年9月8日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。
四、兩造不爭執事項：　　
　㈠林彥宇與銘登公司於104年6月10日簽立A契約，由林彥宇承攬 A植栽工程，雙方約定工程總價555,150元（未稅），植栽保 活期限自A工程全部完工經高市新工處驗收合格次日起算1年 。A工程已於105年4月22日經高市新工處結算驗收合格完畢 。
㈡展良公司與銘登公司於103年12月10日簽立B契約，由展良公 司承攬B植栽工程，雙方約定工程總價1,583,458元，植栽保 活期限自B工程全部完工經高市新工處驗收合格次日起算1年 。B工程已於106年8月17日經高市新工處結算驗收合格完畢 。
㈢展良公司與銘登公司於105年6月22日簽立C契約，由展良公司 承攬C植栽工程，雙方約定工程總價180萬元（含稅），雙方 約定植栽保活期限為自C工程施工完竣經銘登公司確認無誤 後3個月，屆期如有其他非可歸責展良公司因素，高市新工 處無法辦理工程驗收，展良公司仍需依規定開始撫育工作， 如因此延長撫育期，增加之撫育費用銘登公司依比例原則給



付。C工程已於107年10月2日經高市新工處結算驗收合格完 畢。
㈣銘登公司以展良公司未盡養護責任致植栽生長不良，及樹木 新植、移植枯死未補植等情事，經通知限期改善無著，違反 C契約為由，於106年12月11日寄發高雄西甲存證號碼1358號 存證信予展良公司，對展良公司為終止C契約之意思表示。五、本院之判斷：
　㈠林彥宇主張伊已完成A契約之撫育工程，銘登公司應給付第3 至6期之撫育費用21萬元，為銘登公司否認，並以林彥宇自 第3期起未提出完成撫育工作之相片、文件以辦理驗收，經 通知仍未改善，林彥宇不得請求給付第3至6期撫育款等語置 辯。經查：
　　⒈A契約之植栽保活期限為A工程全部完工經高市新工處驗收 合格次日起算1年，A工程已於105年4月22日經高市新工處 結算驗收合格完畢一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠ ），並有A契約詳細價目表、植栽後續工程施工說明書在 卷可稽（原審卷一第57頁），是A契約之植栽撫育保活期 間為自105年4月23日起至106年4月22日止1年，堪予認定 。
　　 ⒉林彥宇主張已完成A契約之1年撫育工作一節，業據提出10 6年9月30日函送予銘登公司之河堤國小景觀植栽維護管 理相片、106年7月15日LINE對話紀錄為證（原審卷一第1 4至17頁、卷二第147頁），且經證人林柏宇於原審證稱 ：A契約後半段之撫育工作是由伊帶工人至現場施作，主 要是去除雜草、澆水、更換枯死植栽，撫育完畢後會拍 攝相片，但有幾次忘記拍照，有拍照的部分已經提出給 法院，LINE對話紀錄的相片是A契約撫育工程的相片，伊 將撫育工作資料送給銘登公司員工劉喜今，由劉喜今陳 報給高市新工處等語明確（原審卷三第 111、112頁）。　　 ⒊綜觀上開函文及LINE對話紀錄日期、相片所示之植栽及草 地之生長維護情狀，暨高市新工處就A植栽工程之撫育狀 況進行現場會勘結果，現場植栽生長良好且根部無包覆 不織布或格網，因此認定銘登公司之105年10月24日、10 6年3月27日保活查驗合格，有高市新工處函文在卷可稽 （原審卷二第194、195頁），可見A契約之植栽於106年3 月27日之保活狀況良好，始能通過查驗，且足認證人林 柏宇上開證述屬實，堪予採信。高市新工處復於106年6 月22日就A植栽工程之撫育狀況進行現場會勘，發現計有 黃金風鈴木等13株植栽枯死，固有會勘紀錄在卷可佐（ 原審卷二第197、198頁），然審以A契約之植栽撫育保活



期間屆滿日為106年4月22日，斯時距高市新工處認定106 年3月27日保活查驗合格未及1個月，高市新工處會勘發 現植栽枯死之時間則係在A契約植栽保活期間屆滿後2個 月，並參酌高雄市4至6月份之氣候對植栽可能造成之影 響，A契約之植栽於保活期屆滿後枯死之機率明顯較高， 則於銘登公司未提出證據證明植栽於保活期屆滿前已死 亡之情形下，林彥宇主張A契約之植栽於保活期屆滿時均 存活，其已完成1年之撫育工作，應可採信。
　　 ⒋銘登公司抗辯林彥宇自第3期起未提出完成撫育工作之相 片、文件以辦理驗收，不得請領第3至6期之撫育款，並 以證人即銘登公司監工林威宏之證詞為憑。經查：　　　 ⑴A契約詳細價目表備註欄第1點載明：撫育期為1年，每2 個月派員配合高市新工處辦理撫育驗收，驗收合格後 支付撫育費用，第1至5次每次請領15%，第6次請領25% （原審卷一第57頁），則銘登公司於此1年之撫育期內 ，即有於每2個月進行1次驗收之義務，且因高市新工 處為銘登公司之業主，自應由銘登公司通知高市新工 處進行驗收。而高市新工處係於000年00月間始進行第 1次植栽保活查驗，復於000年0月間進行第2次植栽保 活查驗，有高市新工處函文在卷可佐（原審卷二第194 、195頁），可見銘登公司並未依約於每2個月驗收1次 。
　　　 ⑵證人林威宏固於原審證稱：係因林彥宇未提出可供進行 保活查驗之資料，導致查驗時間拉長，且第2次撫育工 作係伊帶工人去施作（原審卷第133、135頁背面）， 然林彥宇因銘登公司自105年4月23日撫育期開始時起 ，未於同年6月、8月、10月間進行查驗，曾委由展良 公司通知銘登公司儘速處理，有展良公司105年10月25 日工程備忘錄在卷可憑（原審卷一第13頁），參酌高 市新工處認定105年10月24日、106年3月27日保活查驗 合格之情，尚無從逕認林威宏之上開證述屬實。衡以 植栽之撫育須付出相當心力，如任意拖延植栽保活驗 收時間或展延植栽撫育期間，對承包商之影響甚鉅， 銘登公司既未提出其他證據證明無法1年撫育期內每2 個月進行驗收1次係可歸責於林彥宇，則林彥宇主張銘 登公司有無故未遵期通知高市新工處辦理植栽保活查 驗之情事，應屬可採。
　　　 ⑶按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債 務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之 發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償



期已屆至。依A契約詳細價目表備註欄第1點約定，可 見係以驗收合格之不確定事實之發生，為各期撫育費 用之清償期。銘登公司無故未遵期就植栽撫育保活狀 況進行驗收，其係以不正當行為阻止驗收，應視為已 驗收，且A契約之撫育保活期間已於106年4月22日屆滿 ，斯時植栽均存活，業經本院認定如前，應認保活期 間之各期驗收均合格，清償期自已屆至，則林彥宇依A 契約約定，請求銘登公司給付第3至6期撫育款共21萬 元，即屬有據。
　㈡展良公司請求B植栽工程工程款部分：
　 ⒈展良公司主張伊已完成B契約之移植、植栽工程及第1期之 撫育工程，銘登公司應給付保留款158,346元及撫育費47, 504元，為銘登公司否認。經查：
　　　⑴依B契約之植栽工程施工說明書第四大點請款辦法第2條 第2、4、5、6項約定：「本工程開工後完成數量達合約 總價20%時，得於每月20日申請估驗1次，完成數量經甲 方（即銘登公司）會同監造單位查驗合格支付完成金額 之70%，10%保留款，俟工程完工經業主（即高市新工處 ）正式驗收合格甲方結算後，查無其他應扣款項方可支 付」、「植栽之階段性付款： 樹種植栽（移植）完成7 0%，業主驗收完成甲方結算10%，撫育期滿全部查驗經 業主驗收合格20%」、「撫育費：撫育期為1年，每2個 月派員配合業主辦理撫育驗收，驗收合格後支付撫育款 之15%，100%7天之支票給付」、「本工程於全部工程施 工完成後，經總驗收完成甲方結算後付保留款10%」（ 原審卷一第80頁背面），可知B契約工程款之給付計有 樹種植栽（移植）完成、業主驗收完成甲方結算、撫育 期滿經業主驗收合格三階段，各以總工程款之70%、10% 、20%計付，展良公司於完成植栽種植、移植工程後， 即得請領70%之估驗款，於高市新工處驗收合格後，銘 登公司即應予結算並給付10%之保留款，其餘20%則屬撫 育款，每2個月驗收1次，合格得請領15%之撫育款。　　　⑵展良公司有完成B契約之移植、植栽工程，且B工程已於1 06年8月17日經高市新工處結算驗收合格完畢，業據證 人林威良於原審證稱展良公司有將B契約合約項目做完 ，做完之後沒有進入撫育等語明確（原審卷三第134頁 ），並有高市新工處結算驗收證明書在卷可稽（原審卷 三第161頁）。展良公司既已完成植栽種植、移植工程 ，經高市新工處就此部分驗收合格，依前開說明，展良 公司即得請求給付10%之保留款。而B契約之結算驗收金



額為1,224,151元一節，業據銘登公司提出合約金額與 結算金額差異表為憑（原審卷三第65、66頁），為展良 公司所不爭執（原審卷三第341頁），則展良公司得請 求之B契約保留款數額為122,415元。
　　　⑶展良公司主張其已完成B契約之第1期撫育工作，並以證 人林柏宇之證述為憑。然由證人林柏宇於原審證稱：伊 有就B契約進行撫育工作1次，但不清楚有無經過業主撫 育估驗，因為C契約草籽植栽請款的問題，就沒有再為B 契約之撫育工作等語（原審卷三第112頁），根本無從 判斷林柏宇所為該次撫育工作究係何時進行及是否已達 可驗收之程度，加以證人林威宏於原審證稱：展良公司 將B契約合約項目做完後，沒有進行撫育等語（原審卷 三第134頁），則於展良公司未提出其他證據證明有於1 06年10月17日前完成第1次撫育工作之情形下，展良公 司此部分主張，即不足採信，展良公司自不得請求給付 B契約之撫育費用。
　　⒉展良公司復主張因銘登公司之景觀工程遲未施作完成，導 致伊迄至105年11月17日始完成地毯草噴植工程，當時已 近入冬季，生長環境不佳，易影響植草後之整體景觀，進 而影響工程驗收，雙方遂協議種植草皮，費用由雙方各負 擔一半，為銘登公司否認。經查，地毯草噴植工程屬展良 公司依B契約應施作之工項，為兩造所不爭執，且依B契約 詳細價目表備註欄第4點記載單位面積草地覆蓋率應達90% （原審卷一第79頁），堪認展良公司噴植之地毯草籽需發 芽長出草皮，草皮覆蓋率須達90%，始屬完成此工項之施 作。而據證人林威宏於原審證稱：噴灑草籽前要先完成整 地工作，噴灑草籽後讓草生長再割除至少要兩次，草籽噴 灑後到草生長大概是3個月，展良公司噴灑草籽後必須負 責養護讓草籽可以發芽長出草皮，但快要驗收時，草都還 沒長出來，可能會被高市新工處判定合約項目沒有完成， 被限期改善，銘登公司就請展良公司處理，展良公司表示 只能補植草皮等語（原審卷三第136頁），參酌展良公司 自承係為避免驗收不合格才改種植草皮等語，足見展良公 司並未完成地毯草噴植工項之施作，則銘登公司抗辯展良 公司因地毯草枯死或未發芽，為改善此施工瑕疵，乃改種 植草皮，並無追加草皮工程等語，即非無據。又展良公司 未提出其他證據證明其與銘登公司有追加草皮工程及費用 各負擔一半之協議，是展良公司以有協議為由，主張銘登 公司應負擔追加草皮工程款71,633元，委無足採。　　⒊綜上，展良公司就B植栽工程得請求之工程款為122,415元



。　
　㈢展良公司請求C植栽工程工程款部分：　　　　⒈展良公司主張伊於106年11月1日退場時，已完成部分C契約 之移植、植栽工程，銘登公司應給付106年8、9月份估驗 款各431,583元、11,206元及106年7至9月份保留款112,02 4元，為銘登公司否認。經查：
　　　⑴依C契約之植栽工程施工說明書第四大點請款辦法第2條 第2、4項約定：「本工程開工後完成數量達合約總價20 %時，得於每月20日申請估驗1次，完成數量經甲方（即 銘登公司）會同監造單位查驗合格支付完成金額之70% ，10%保留款，俟工程完工經業主（即高市新工處）正 式驗收合格甲方結算後，查無其他應扣款項方可支付」 、「植栽之階段性付款： 樹種植栽（移植）完成70%， 業主驗收完成甲方結算10%，撫育期滿全部查驗經業主 驗收合格20%」（原審卷一第111頁），可知C契約詳細 價目表所列各項移植及植栽工程款中有20%屬撫育費用 ，其餘80%始屬移植樹木、種植植栽及草地之工程費用 。
　　　⑵展良公司主張C契約之106年7月20日、8月31日、9月30日 （下分別稱7、8、9月份）估驗計價金額依序為487,682 元、616,547元、16,008元，並提出請款單為憑（原審 卷一第34、35頁），銘登公司不爭執7、9月份之估驗計 價金額，惟以鳳凰木2棵無查驗合格紀錄，不得計入8月 份之金額等語置辯。查，C契約於106年7月至10月間已 完成查驗合格之植栽樹種並無鳳凰木一節，有林建宇建 築師事務所108年2月25日函文及所檢送之施工日誌在卷 可稽（原審卷三第65至88頁），是銘登公司抗辯鳳凰木 2棵不得計入8月份之估驗計價款，應屬可採，依此核算 8月份之估驗計價金額為茄苳及地毯草籽費用共計596,0 66元【計算式：（83,904＋483,778）×1.05＝596,066， 元以下四捨五入，下同】。而上開7、8、9月份估驗計 價之工項業經高市新工處驗收合格，為銘登公司所不爭 執，則展良公司就上開已完成之工項得請求之工程款合 計為879,805元【計算式：（487,682＋596,066＋16,008 ）×80%＝879,805】，扣除銘登公司已給付之7月份估驗 款341,377元，展良公司尚得請求538,428元。　　⒉展良公司主張樟樹屬C契約之移植項目，斷根時間需3個月 ，因銘登公司趕工，導致伊移植之樟樹枯死而須補植，雙 方乃協議此補植費用各負擔一半，並以銘登公司106年9月 21日工程備忘錄（原審卷一第155頁）為佐證，為銘登公



司否認。經查：
　　　⑴觀之銘登公司106年9月21日工程備忘錄內容，主旨欄載 明「基地內喬木移植枯死樟樹計3棵待補植」，說明欄 敘明：移植樟樹枯死乙案，經雙方於106年9月8日現場 會勘討論，決議按原米徑尺寸補植，費用由雙方各負擔 2分之1等語，並參酌證人林柏宇於原審證稱：樟樹移植 要先斷根，斷根期必須有足夠時間讓樟樹可以生長，但 因為工程要進行，斷根時間不足，部分樟樹在移植後死 亡，展良公司有跟銘登公司反映是斷根期不足導致的， 雙方有談補植費用各負擔一半，展良公司有拿估價單給 銘登公司，並進場施工，銘登公司表示他們自己詢價價 格較低，一直到最後請款時雙方才有爭執等語（原審卷 三第112頁背面），堪認展良公司與銘登公司確有成立 就補植3棵樟樹費用各負擔2分之1之協議。
　　　⑵又展良公司主張補植樟樹之尺寸為直徑30公分、35公分 、45公分各1棵，費用依序為42,000元、53,000元、85, 000元，並提出請款單為憑（原審卷一第35頁）。查， 銘登公司嗣於116年12月22日將部分C植栽工程發包予日 源公司施作，其中補植直徑30公分樟樹1棵之費用為5萬 元，有詳細價目表在卷可佐（原審卷二第117頁背面） ，本院審酌展良公司主張補植30公分之樟樹所需費用低 於銘登公司重新發包之費用，及樹木之直徑越大，所需 生長期間越長，價值越高等情，認為展良公司主張補植 費用共計18萬元，並無過高情事。至銘登公司抗辯補植 費用僅為75,000元云云，並以網路詢價紀錄為憑（本院 卷二第315至319頁），審以該詢價係於112年間所為， 與補植前述樟樹之時間已相隔6年之久，尚無從以之認 定於106年間補植樟樹所需費用。
　　　⑶基上，展良公司以其與銘登公司間之協議，請求銘登公 司給付樟樹補植費用9萬元（計算式：180,000÷2＝90,00 0），即屬有據。　
　　⒊展良公司主張銘登公司另追加鵝掌藤116株及竹支架工程， 應各給付工程款8,846元、21,483元，為銘登公司否認， 並以展良公司僅完成鵝掌藤116株之栽種，但未完成保活 工程，且係因木支架長度不足而改以竹支架施作，應自行 負擔竹支架費用等語置辯。查：
　　　⑴銘登公司有追加施作鵝掌藤116株，展良公司已種植完成 一節，為兩造所不爭執，且經證人即銘登公司之工地主 任李景文於原審證稱係因高市新工處要求增加種植位置 而追加鵝掌藤等語明確（原審卷三第114頁背面），堪



認展良公司確有因工程追加而種植鵝掌藤116株。依C契 約詳細價目表所載，鵝掌藤每株未稅金額為72元（原審 卷一第109頁），另依植栽工程施工說明書第四大點請 款辦法第2條第4項約定：「植栽之階段性付款：樹種植 栽（移植）完成70%，業主驗收完成甲方結算10%，撫育 期滿全部查驗經業主驗收合格20%」（原審卷一第111頁 ），可知植栽工程款中有20%屬撫育費用，展良公司既 僅完成鵝掌藤枝種植而未進行任何撫育，就此部分得請 求給付之工程款為7,016元（計算式：72×116×1.05×80% ＝7,016)。
　　　⑵關於展良公司施作竹支架之緣由，業據證人李景文於原 審證稱：展良公司依照施工圖所載支架高度做好竹支架 ，高市新工處的查核委員說部分樹木較高要用較高的支 架，要求把支架架高，才更換竹支架等語（原審卷三第 114頁背面、115頁），及證人林威宏於原審證稱：C契 約之設計規範內就入土、橫支架、喬木支撐點的高度都 有規範，展良公司有依照原設計圖尺寸施作支撐小喬木 的支架，高市新工處到現場督導時認為展良公司施作的 不符合規定，展良公司才改做竹支架等語（原審三卷第 137頁）明確。審以由展良公司確有依施工圖施作植栽 支架，嗣因高市新工處要求將部分支架架高，始更換竹 支架，則展良公司主張竹支架工程屬追加工程，應屬可 採。至銘登公司抗辯更換竹支架所生費用屬改善瑕疵所 生費用云云，並以C契約之新植喬木支架施工剖面圖（ 原審卷三第130頁）為憑。觀之新植喬木支架施工剖面 圖，其上固註記「新植樹木須配合樹種依監造單位指示 加大或加強固定」等語，然此僅係表明展良公司有依監 造單位指示加大或加強支架固定之義務，非謂銘登公司 就加大支架部分無增給工程款之義務，是銘登公司此部 分抗辯，委無足採。又追加竹支架工程之費用為21,483 元一節，業據展良公司提出報價單為證（原審卷一第36 頁），則展良公司請求銘登公司給付21,483元，亦屬有 據。
⒋綜上，展良公司就C植栽工程得請求之工程款合計為656,92 7元（計算式：538,428＋90,000＋7,016＋21,483＝656,927） 。　
　㈣展良公司主張銘登公司無正當理由拒絕給付B、C契約工程款 ，伊基於同時履行抗辯，自106年11月1日起停工，經伊催告 銘登公司付款未果，乃於106年12月5日以律師函解除B、C契 約等情，為銘登公司否認，並以展良公司未進行B契約之撫



育工程，就C契約施工進度緩慢，經伊多次催告，展良公司 僅完成部分工項，更擅自停工，伊乃於106年12月11日以存 證信函終止C契約等語置辯。經查：
　　⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬報酬，應於工作 交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作 係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付 時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條定 有明文。足見除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成 後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付 報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未 給付報酬為由拒絕工作（最高法院107年度台上字第1154 號判決要旨參照）。
　　⒉展良公司僅完成B契約之移植、植栽工程，但未進行任何撫 育工作，不得請求撫育費用，業經本院認定如前，則銘登 公司就B契約並無積欠撫育費用情事，堪予認定。另銘登 公司有未給付8、9月份估驗款一節，已如前述，然展良公 司自承已自106年11月1日起停工，依前述C契約之植栽工 程施工說明書第四大點請款辦法第2條第2項約定，展良公 司須先依約施工，每月申請估驗經查驗合格後，始得請領 估驗款，足認展良公司完成工作之義務，與銘登公司給付 工程款之義務，並非當然同時履行，故展良公司不得以銘 登公司未給付8、9月份估驗款為由停工。從而，展良公司 主張其就B、C契約得行使同時履行抗辯而停止施作，並解 除B、C契約云云，委無足採。　　　
　　⒊展良公司不得行使同時履行抗辯而停止C契約之施工，業如 前述，又銘登公司曾於106年11月15日以存證信函通知展 良公司於該函送達3日內進場施作，展良公司於翌日收受 存證信函，但未進場施工，銘登公司復以展良公司未盡養 護責任致植栽生長不良，及樹木新植、移植枯死未補植等 情事，經通知限期改善無著，已違反C契約為由，於106年 12月11日以存證信函終止C契約，展良公司於同年月12日 收受該存證信函等情，為兩造所不爭執，並有存證信函及 收件回執在卷可稽（原審卷一第157至170頁、本院卷一第 419、421頁），則銘登公司抗辯因展良公司有違約情事， 經通知仍拒不改善，其業以存證信函終止C契約等語，即 屬可採。
　　⒋至銘登公司抗辯展良公司經伊通知後未依限進場施工，自1 06年11月19日起至同年12月11日止逾期23日，應按C契約 給付逾期違約金115,000元，伊得以此債權與展良公司之



工程款債權抵銷，為展良公司否認。查，C契約有約定逾 期懲罰性違約金為每日5,000元一節，為兩造所不爭執， 並有C契約在卷可稽（原審卷一第102頁背面），然該違約 金係就逾完工期限者所為約定，業據銘登公司陳明在卷， 而依C工程結算驗收證明書所載，工程預定竣工日期為107 年8月10日，實際竣工日期為107年8月2日（原審卷三第36 頁），可見106年11、12月間尚屬C植栽工程之施工期間， 銘登公司復未提出證據證明C植栽工程之完工期限係在106 年11月19日前，則展良公司雖有上開違約情事，仍不構成 應給付逾期懲罰性違約金之事由，故銘登公司抗辯其對展 良公司有懲罰性違約金債權115,000元，得以此與展良公 司之工程款債權抵銷云云，委無足採。
㈤銘登公司主張林彥宇、展良公司各就A、B契約有未完成撫育 工作之情事，展良公司就C契約擅自停工，經伊終止C契約， 伊於000年00月間將A、B、C植栽工程另發包予日源公司施作 ，受有重新發包之損害，應由林彥宇、展良公司負賠償責任 ，並以此與林彥宇、展良公司得請求之工程款抵銷，為林彥 宇、展良公司所否認。經查：
　　⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完