臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第359號
上 訴 人
即 被 告 謝東益
選任辯護人 蘇睿涵律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度審金
訴字第321號，中華民國113年2月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第14267號），提起上訴及臺灣
高雄地方檢察署檢察官移送併辦（併辦案號：113年度偵字第103
22號），本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之附表編號一、三至六所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
謝東益緩刑貳年，並應接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
理 由
壹、本院審理範圍
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。是科刑及沒收事項已可不隨同其犯罪事實 而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑及沒收事項 上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為 審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量 刑妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告謝東益（下稱被告）於本院已明示係針對 原判決量刑及沒收部分上訴（本院卷第94頁），依據前述說 明，本院僅就原審判決關於量刑及沒收妥適與否進行審理， 至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、上訴論斷
一、上訴駁回部分
㈠本件原判決就刑之部分，以被告責任為基礎，審酌被告加入
詐欺集團犯罪組織共犯本案，影響社會治安及正常交易秩序 ，助長詐騙犯罪風氣猖獗，犯後於審理時始坦承犯行，暨本 案詐欺犯行未能得逞，告訴人未受有實際財產損失，暨其智 識程度、家庭經濟狀況、前科素行等一切情狀而為量刑，所 為認定與卷內事證相符，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在適法範圍內加以裁量，客觀上未逾越法定刑度，或濫用 裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，未見有何 量刑偏重等情。
㈡被告上訴雖以其已與告訴人達成調解，請求從輕量刑等語。 查被告於本院審理時，同意賠償告訴人新台幣5萬元而與其 達成調解，並已依調解內容給付該金額完畢等情，固有本院 調解筆錄在卷可參（本院卷第85頁）。然因被告本件所犯刑 法第339條之4之加重詐欺取財罪，其法定本刑為1年以上7年 以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。又被告著手詐騙 行為，因員警埋伏當場查獲而不遂，屬未遂犯，經原審依刑 法第25條第2項規定減輕其刑結果，最低法定刑為有期徒刑6 月，原審就被告所犯量處有期徒刑6月，已屬法定最低刑度 ，無從再予減輕，被告上訴請求再予從輕量刑等語，核無理 由，自應予以駁回。
㈢查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可憑，被告為本件犯行固值非難，然 酌以其因一時失慮而罹刑典，犯後於審理時已悔悟認罪，考 量被告已與告訴人達成調解，並依調解內容賠償完畢，為鼓 勵自新，且避免其自由刑弊端，本院認被告經此偵、審程序 及罪刑之宣告，當應所警惕，而無再犯之虞，因認其所受宣 告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新 。末為使被告能深切記取教訓，使其於緩刑期內能深自警惕 ，認本案有併宣告其應接受法治教育課程2場次，以期培養 正確法律觀念。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣 告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並 發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致 之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。二、撤銷改判部分
㈠被告稱扣案附表編號7所示新台幣（下同）8,600元，係詐欺 集團成員給付之車馬費等語（見原審院卷第38頁），雖堪認 係屬本案犯罪所得，然因被告後與告訴人達成調解時，已當 場賠償5萬元，業如前述，被告實際賠償金額，既已高於其 犯罪所得，本院認若再宣告沒收犯罪所得，顯有過苛之虞， 自無宣告沒收之必要。原判決未及審酌至此，而對上開8,60 0元諭知沒收，即有不當，應由本院將原判決關於沒收部分
予以撤銷改判。
㈡沒收諭知
1.扣案之附表編號1、3至6所示之物，均為被告所有且供或預 備供本案犯行所用等情，業據被告供述明確（見原審院卷第 38頁），爰均依刑法第38條2項規定宣告沒收。 2.扣案之附表編號2所示之手機，依被告所述為其所有，但否 認與本案相關（見原審院卷第38頁），復查全卷難認上開物 品與本案犯行有直接關連，自尚難認定為犯罪所用之物。另 扣案附表編號7所示8,600元，無沒收必要等情，已如前述， 自均不予宣告沒收。
三、至檢察官移送併辦部分（113年度偵字第10322號），與公訴 意旨所列被告、犯罪事實及告訴人均屬相同，為同一犯罪事 實，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官鄭益雄移送併辦，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林書慧 法 官 黃宗揚 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 書記官 黃楠婷附表
編號 扣案物名稱及數量 1 白色iPhone手機1支（IMEI碼000000000000000號，內含門號+000000000000號之SIM卡1張） 2 藍色iPhone手機1支（IMEI碼000000000000000號、000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張） 3 已簽立虛擬貨幣買賣合約1張 4 空白虛擬貨幣買賣合約1張 5 橡皮筋1包 6 紙袋2只 7 新臺幣8,600元
附錄本件判決論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。