臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第309號
上 訴 人
即 被 告 陳奕程
梁譽騰
上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度
訴字第378號，中華民國113年1月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署110年度軍偵字第102號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於陳奕程、梁譽騰部分撤銷。
陳奕程犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
梁譽騰犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣陳奕程與梁譽騰之友人謝棨柔【業經原審法院以111年度 審訴字第212號判決（下稱前開判決）另行審結】與顏○良（ 民國92年生，真實姓名年籍詳卷）於臉書社群網站因細故發 生口角爭執，謝棨柔遂於110年5月16日稍前某日，在臉書不 詳社群網業上發布邀約顏○良出面談判之公開貼文，並在該 貼文下方張貼相約於110年5月16日凌晨1時許，前往位於高 雄市○○區○○路0號之「興○國小」集合等留言後，謝棨柔便透 過臉書及電話聯繫張哲豪、林宏駿、黃柏淵（上3人均經原 審法院以前開判決另行審結）、陳奕程、梁譽騰、少年黃○ 峰、王○傑（上2人分別為00年00月生、00年0月生，真實姓 名年籍均詳卷，其等所涉妨害秩序部分，業經臺灣高雄少年 及家事法院裁定不付審理）等人，陳奕程再邀集劉安傑(業 經原審法院以前開判決另行審結)，少年王○傑則輾轉糾集王 宗明、江亮杰（上2人均經原審法院以前開判決另行審結） 、陳俊彤（經原審判處罪刑確定），而曾淵烈、蕭又祥（上 2人均經原審法院以前開判決另行審結）於瀏覽謝棨柔所發
布上開臉書貼文後，自行邀集林鉅燁(業經原審法院以前開 判決另行審結)一同到場助陣。嗣於110年5月16日凌晨1時許 ，謝棨柔駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車） ，林宏駿駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱B車)附 載少年黃○峰及黃柏淵，劉安傑駕駛車牌號碼00-0000號自用 小客車(下稱C車)附載少年王○傑、陳俊彤、王宗明及江亮杰 ，陳奕程駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱D車)， 張哲豪駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車附載陳品余【另 經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官為不起訴 處分確定】及2名真實年籍姓名均不詳成年男子，林鉅燁駕 駛車牌號碼0000-00號自用小客車附載洪婧甯（另經橋頭地 檢署檢察官為不起訴處分確定），曾淵烈駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車附載蕭又祥及2名真實年籍姓名均不詳成 年男子，梁譽騰駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱H 車)附載3名真實年籍姓名均不詳成年男子，渠等陸續駕車抵 達興○國小集合後，再一同駕車前往位於高雄市○○區○○路000 號之「統一超商興○港門市」附近繞行，尋找顏○良蹤影。迨 至同日凌晨3時許，渠等繞行至位於高雄市○○區○○路00號之 「福德祠」廣場前時，因謝棨柔將行走在該廣場之少年乙○○ （00年00月生，真實姓名年籍詳卷）誤認為顏○良，渠等均 明知上開福德祠前廣場及位於該處附近之南萣橋均為公共場 所，於該處聚集3 人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐 懼不安，竟仍執意在上開地點聚集鬥毆。陳奕程、梁譽騰與 陳俊彤、黃柏淵、蕭又祥、少年黃○峰、少年王○傑等人共同 基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上 施強暴在場助勢之犯意聯絡，由謝棨柔先駕駛A車衝撞乙○○ ，俟乙○○丟擲磚塊防身逃跑時，謝棨柔繼續駕車衝撞乙○○， 致乙○○碰撞到該車擋風玻璃而撞飛滾落至地上，乙○○隨後起 身繼續逃跑，謝棨柔再繼續駕車撞擊乙○○之右腳欲阻攔其離 去，惟乙○○仍繼續逃往位於該處附近南萣橋人行道上後，謝 棨柔等人隨即下車並分持其等自備於客觀上可供兇器使用之 西瓜刀、高爾夫球桿、球棒等物（均未扣案）再後追逐乙○○ ，乙○○見狀便往南萣橋跳下以閃避渠等攻擊，致乙○○因而受 有頭部挫傷合併暈眩及頭皮腫脹擦傷、右側手臂挫傷擦傷、 右大腿挫傷擦傷及雙膝挫傷擦傷等傷害（傷害部分業經撤回 告訴，經橋頭地檢署檢察官不另為不起訴處分在案）。斯時 適在上開福德祠前廣場聊天之少年甲○○、戊○○（上2人分別 為00年00月生及00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）見眾多 車輛駛來，隨即跑至南萣橋下躲避，然謝棨柔、王宗明、江 亮杰則另共同基於毀損之犯意聯絡，在前開廣場前，分持客
觀上可供兇器使用之木棍、球棒等物砸毀甲○○所騎乘之車牌 號碼000-0000號普通重型機車(下稱甲機車，謝棨柔、王宗 明、江亮杰共同毀損甲機車部分，業經原審法院以前開判決 另行審結)、戊○○所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車 (下稱乙機車，謝棨柔、王宗明、江亮杰共同毀損乙機車部 分，業經戊○○撤回告訴，由原審法院以前開判決「不另為不 受理」諭知)，致該2部機車因而毀損不堪使用，足以生損害 於甲○○、戊○○；而陳奕程、梁譽騰、林宏駿、劉安傑、張哲 豪、林鉅燁、曾淵烈則於前開衝突過程中均駕車在場待命， 陳俊彤、黃柏淵、蕭又祥、黃○峰、王○傑及其餘不詳之人等 則在旁聚集助勢。嗣於同日上午3時30分許，經員警獲報到 場處理，而謝棨柔於搭乘林宏駿所駕駛之B車逃逸時為警當 場攔查，並扣得謝棨柔所持有供本案犯罪所用之木棍2支， 其餘人等則分乘上揭在場待命之車輛逃逸。嗣經警調閱路口 監視器錄影畫面，陸續通知張哲豪等人到案說明，並扣得張 哲豪主動提出供本案犯罪所用之鋁製球棒2支等物，始循線 查悉上情。
二、案經乙○○、甲○○、戊○○訴由高雄市政府警察局湖內分局報告 臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍；
刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。對 於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但 有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得 明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，原審判 決後，被告陳奕程、梁譽騰提起上訴，上訴人即被告陳奕程 （下稱被告陳奕程）於本院準備程序表示全部上訴（見本院 卷第89頁），上訴人即被告梁譽騰（下稱被告梁譽騰）雖於 準備程序表示僅就量刑部分提起上訴，然其答辯係對犯罪事 實有所爭執（見本院卷第101至102頁），且被告梁譽騰所為 ，究屬下手實施強暴或在場助勢，影響其法定刑度之輕重， 故被告梁譽騰之犯罪事實及罪名應屬有關係之部分，依刑事 訴訟法第348條第2項前段規定，應視為亦已上訴。故本院審 理範圍及於原判決關被告陳奕程、梁譽騰之罪刑全部。二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、被告陳奕程、梁譽騰於本院審理時，均明示同意 有證據能力（見本院卷第91、103頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
三、被告陳奕程經合法傳喚無正當理由不到庭，有其送達證書、 本院刑事報到單可證（見本院卷第119、191頁），且查無在 監在押紀錄，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕 行判決。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告梁譽騰對於有攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實 施強暴在場助勢犯行，坦承不諱（見本院卷第220至221頁） ；被告陳奕程固不否認有於110年5月16日凌晨駕駛D車，前 往位於高雄市○○區○○路000號之「統一超商興○港門市」，惟 矢口否認有何攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強 暴或在場助勢犯行，辯稱：我有到集合的地點，但我沒有開 車去他們打人的地點，我在超商遇到臨檢後就離開了云云（ 見本院卷第89頁）。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據被告陳奕程於警詢供述、原審自白在卷 （警卷第81-84頁；原審審訴二卷第305頁；原審訴卷第199- 215、301-307、313-329頁），被告梁譽騰於警詢、偵查供 述及原審、本院自白（警卷第295-299頁；偵卷第91-94頁； 原審審訴二卷第305、307-311頁；原審訴卷第107-123、301 -307、313-329頁）在卷，核與證人即同案被告謝棨柔於警 詢、偵查及原審之證述（警卷第3-7、9-13、15-19頁；偵卷 第25-30、66-67頁；原審審訴一卷第229-236、239-252頁） 、證人即同案被告林宏駿於警詢、偵查及原審之證述（警卷 第45-48、49-53頁；偵卷第53-57頁；原審審訴一卷第229-2 36、239-252頁）、證人即同案被告黃柏淵於警詢、偵查及 原審之證述（警卷第67-71、73-75頁；偵卷第53-57頁；原 審審訴一卷第229-236、239-252頁頁）、證人即同案被告林 鉅燁於警詢、偵查及原審之證述（警卷第129-132頁；偵卷 第39-47頁；原審審訴二卷第127-132、135-147頁）、證人 即同案被告張哲豪於警詢、偵查及原審之證述（警卷第157- 162頁；偵卷第99-102頁；原審審訴二卷127-132、135-147
頁）、證人即同案被告曾淵烈於警詢、偵查及原審之證述（ 警卷第189-193頁；偵卷第39-47頁；原審審訴二卷第53-58 、61-73頁）、證人即同案被告蕭又祥於警詢、偵查及原審 之證述（警卷第201-205頁；偵卷第39-47頁；原審審訴一卷 第229-236頁；原審審訴一卷第239-252頁）、證人即同案被 告劉安傑於警詢、偵查及原審之證述（警卷第211-216頁； 偵卷第25-30頁；原審審訴二卷第107-111、115-117、163-1 68、171-182頁）、證人即同案被告江亮杰於警詢、偵查及 原審之證述（警卷第221-225頁；偵卷第31-34頁；原審審訴 一卷第229-236、239-252頁）、證人即同案被告王宗明於警 詢、偵查及原審之證述（警卷第237-241頁；偵卷第31-34頁 ；原審審訴一卷第229-236、239-252頁）、證人趙楊立於警 詢及偵查之證述（警卷第89-92頁；偵卷第163-164頁）、證 人林弘文於警詢、偵查之證述（警卷第97-100頁；偵卷第53 -57頁）、證人李逸軒於警詢、偵查中之證述（警卷第105-1 08頁；偵卷第85-86頁）、證人江樸誠於警詢及偵查之證述 （警卷第113-116頁；偵卷第161-162頁）、證人陳彥菘於警 詢及偵查之證述（警卷第121-124頁；偵卷第83-84頁）、證 人洪婧甯於警詢及偵查中之證述（警卷第137-142頁；偵卷 第39-47頁）、證人陳品余於警詢及偵查之證述（警卷第175 -179頁；偵卷第99-102頁）、證人朱俊霖於警詢及偵查中之 證述（警卷第265-269頁；偵卷第91-94頁）、證人許忠平於 警詢之證述（警卷第279-283頁）、證人黃安峰於警詢之證 述（警卷第309-312頁；警卷第313-317頁）、證人王○傑於 警詢之證述（警卷第329-333頁）、證人即告訴人乙○○於警 詢及偵查之證述（警卷第345-349頁；偵卷第25-30頁）、證 人即告訴人甲○○於警詢之證述（警卷第351-352頁）、證人 即告訴人戊○○於警詢及偵查之證述（警卷第353-354頁；偵 卷第67-68頁）、證人顏○良於警詢之證述（警卷第355-359 頁）、證人丁○○於警詢之證述（警卷第361-363頁）大致相 符，並有：高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄（警卷第21 -24、163-165頁）、扣押物品目錄表（警卷第25、167頁） 、扣押物品清單（原審審訴一卷第165、175頁）、扣押物品 收據（警卷第27、169頁）、扣押物品照片（警卷第29頁） 、道路監視器錄影畫面擷取照片（警卷第35-38頁）、網路 影片擷取照片（警卷第39-44頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表 （警卷第55-61、143-150、181-183、227-231、243-246、2 57-260、271-274、285-288、301-304、319-322、335-338 頁）、台南市立醫院（委託秀傳醫療社團法人經營）診斷證 明書（警卷第365頁）、車輛詳細資料表〈車號000-0000、76
7-PJX〉（警卷第377-379頁）、同案被告謝棨柔與本案關係 人顏○良間Messenger通訊軟體對話紀錄頁面擷圖（警卷第38 1頁）、福德路38號（福德祠）聚眾鬥毆案路線圖（警卷第3 83頁）、案發現場照片（警卷第385頁）、沿線道路監視器 錄影畫面擷取照片（警卷第387-403頁）、車號000-0000自 小客車車損照片（警卷第405-406頁）、同案被告謝棨柔與 車號000-0000自小客車借用人丁○○間WeChat通訊軟體對話紀 錄頁面擷圖（警卷第406頁）、高雄市茄萣福德路福德祠聚 眾鬥毆乙案表（警卷第407頁）、車輛詳細資料表〈車號000- 0000、OOOOOOOO○OOOOOOOO○OOOOOOOO○OOOOOOOO○OOOOOOOO○O OOOOOOO○OOOOOOOO○OOOOOOO○OOOOOOO○OOOOOOOO〉（警卷第40 9-429頁）、高雄市政府警察局湖內分局沙崙派出所受（處 ）理案件證明單〈報案人：甲○○〉（警卷第431頁）、高雄市 政府警察局湖內分局沙崙派出所受（處）理案件證明單〈報 案人：戊○○〉（警卷第433頁）、證人趙楊立與被告陳奕程間 Messenger通訊軟體對話紀錄頁面擷圖（偵卷第165頁）在卷 可佐，足認被告陳奕程、梁譽騰前揭任意性之自白確與事實 相符，堪採為論罪之證據。
㈡被告陳奕程雖於本院辯稱其在上址「統一超商興○港門市」遇 到臨檢後即離開，未至上址福德祠前廣場云云，然警員於11 0年5月16日2時30分許，接獲通報前往「統一超商興○港門市 」現場時，僅留自小客車3F-0792號，及劉安節、江亮杰、 陳俊彤等三人，未盤查陳奕程，有高雄市政府警察局湖內分 局113年6月5日高市警湖分偵字第OOOOOOOOOOO號函檢送110 報案紀錄單等相關資料1份附卷可稽（見本院卷第179至187 頁），被告陳奕程所辯其在上址統一超商遇到臨檢云云，已 難採信。又被告陳奕程於原審承認其一人開車過去等語（見 原審訴字卷第305頁），而證人劉安傑於偵查中證稱：我朋 友陳奕程約我去興○港，我有問他為何要去，他說要去講事 情，我們就一人開一台車去，我開到茄萣區7-11，我就下車 買東西，我就看到謝棨柔，但我不認識他，他說要绰號小太 陽的人出來講事情，後來我就被警方盤査，警方叫我們不在 這裡鬧事，我跟陳奕程本來想說要回到高雄市區，我們離開 一段路，就接到電話說找到人，我們又回到福德祠等語（見 偵卷第29頁），亦證述有與被告陳奕程到福德祠，故被告陳 奕程於本院辯稱其未到福德祠現場，顯不可採。 ㈢刑法第150條第1項規定區分「首謀」、「下手實施」、「在 場助勢」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰規定。關於在 公共場所聚集三人以上施強暴之「下手實施」犯行，「下手 實施」之人係指在聚眾鬥毆之現場，著手於強暴脅迫之人而
言。另「在場助勢」之人則係指在聚眾鬥毆之現場，並未下 手施以強暴脅迫，而僅給予在場之人精神或心理上之鼓勵、 激發或支援，因而助長聲勢之人。本案被告陳奕程、梁譽騰 雖有駕車至發生衝突之福德祠前廣場，但並無下車對被害人 著手實施強暴行為，或駕車追逐或攔阻被害人，難認其二人 為下手實施強暴脅迫行為之共犯。被告陳奕程、梁譽騰未著 手實施強暴脅迫行為，僅是駕車在場等待，應認僅給予在場 之人精神上或心理上之支持而助長聲勢，其二人所為僅為在 場助勢。起訴意旨認被告陳奕程、梁譽騰為下手實施強暴之 共犯，容有誤會。
㈣從而，本件事證明確，被告陳奕程、梁譽騰前開攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上施強暴助勢犯行均堪認定，均應依法 論科。
二、論罪的理由
㈠法律說明：
⒈刑法妨害秩序罪章之第150條於109年1月15日修正公布，於10 9年1月17日施行，本次修法理由略謂：「不論其在何處、以 何種聯絡方式聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚 集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前 約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序 ，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。倘三人以 上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅 迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定 人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安， 應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功 能。……本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目 的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件 行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪 ，予以處罰」，可知修法後之刑法第150條，係不論被告以 何種方式聚集，倘3人以上在公共場所或公眾得出入之場所 聚集，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等行為，均應依法論處， 且各行為人彼此未必認識，亦不以互有犯意聯絡為必要，合 先敘明。
⒉按刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨1人即可完成 犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並 不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」 ；相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構 成要件，必須2個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行 為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。換 言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行，在
概念上必須有2個以上參與者，一同實現構成要件所不可或 缺之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人1人 ，則無成立犯罪之可能。又「必要共犯」依其犯罪性質，尚 可分為「聚合犯」，即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之 實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪 結社罪、輪姦罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依 其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異 其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適 用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正 犯之規定。故聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當 不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為 人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅 迫或在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下 手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對 自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視 為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與， 無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應 視為實現本罪之正犯行為，倘因而侵害其他法益而成立他罪 者（如傷害、毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自 應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時 ，原聚眾施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手 實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯 」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，自屬當然（最高 法院109年台上字第2708號、111年度台上字第3231號判決意 旨參照）。是刑法第150條第1項規定，既將「首謀」、「下 手實施」、「在場助勢」因參與犯罪程度之不同，而異其刑 罰，自不能謂在場助勢之人只要對於「在公共場所或公眾得 出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫行為之下手實施者」具 犯罪內容之認識，即逕認其與「下手實施」之人因具有犯意 聯絡而須共同負「下手實施」之罪責，否則將使刑法將「下 手實施」與「在場助勢」因參與犯罪程度之不同，而異其刑 罰之規定，形同虛設。又刑法第150條第1項所規定之「首謀 」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此間並無成 立共同正犯餘地，惟上開實務見解及刑法第150條第2項並無 將加重條件排除在共同正犯之外之意，是以，刑法第150條 第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3 種態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集三人以上 在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、 「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶兇器或其他危 險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞
公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。 ⒊刑法150條第2項加重之性質：
刑法第150條第2項，得加重其刑至二分之一，係就刑法第15 0條第1項之基本犯罪類型，參考我國實務常見之群聚鬥毆危 險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易 燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來 公眾所造成之生命、身體、健康等危險大增，破壞公共秩序 之危險程度升高，而有加重處罰之必要，已就刑法第150條 第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨 立之罪名，自屬刑法分則加重之性質。
⒋兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重之性質 ：
按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加 重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括 性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性 質；另就故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童 及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院11 1年度台上字第5560號、109年度台非字第60號判決意旨參照 ）。
⒌兇器之認定：
所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之器具均屬之。查被告陳 奕程、陳俊彤、梁譽騰等3人與謝棨柔等人共同為本案犯行 時，係由謝棨柔與多名不詳年籍成年之人分持高爾夫球桿、 西瓜刀、球棒、木棒、鋁製球棒等物下手實施本案暴行後， 致告訴人乙○○受有前述傷害，並致告訴人甲○○、戊○○所騎乘 之甲、乙車因而毀損。故上開西瓜刀、高爾夫球桿、球棒、 木棒、鋁製球棒等物客觀上顯然具有危險性，足以對人之生 命、身體、安全構成威脅之兇器無疑，是以，被告陳奕程等 3人上開所為，均認符合刑法第150條第2項第1款之構成要件 行為。
㈡罪名及罪數：
⒈核被告陳奕程、梁譽騰所為，均係犯刑法第150條第2項第1款 、第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集 三人以上施強暴在場助勢罪。起訴意旨認被告陳奕程、被告 梁譽騰所為均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意 圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施 強暴罪，容有誤會。惟因基本社會事實同一，無礙於被告陳
奕程、梁譽騰防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又刑法 條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同 」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨足資參 照）。是刑法第150條以「聚集三人以上」為構成要件，應 為相同解釋，爰不在主文加列「共同」之文字，併此敘明。 ⒉共同正犯：
被告陳奕程、梁譽騰就攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施 強暴在場助勢犯行，與同案被告陳俊彤、蕭又祥、黃柏淵及 少年黃○峰、王○傑與在場助勢之數名不詳成年人間，均有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重與否之說明：
⒈刑法第150條第2項部分：
按犯刑法第150條第1項之在公共場所或公眾得出入之場所聚 集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑 至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物 品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150 條第2項定有明文。惟上開得加重條件，屬於相對加重條件 ，並非絕對應加重條件，是以，法院應依個案具體情狀，考 量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度 等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌 本案係起因於同案被告謝棨柔於臉書社群網站因細故與顏○ 良發生口角，因而引發後續衝突，又衡諸案發時間為當日凌 晨1時至3時許，人車稀少，其等衝突時間非長，影響公眾安 寧程度不高，糾紛擴及之空間範圍非廣，危險外溢性低，且 犯罪目的單一、參與對象特定，本案聚集之人數尚屬可控， 所生危害程度未擴及他人傷亡，造成之危害程度並非重大， 且被告陳奕程、梁譽騰亦非本案發生糾紛及聚眾之主導者， 是本院綜合上情，認被告陳奕程及梁譽騰未加重前之法定刑 即足以評價其等上開犯行，應足以收遏止並矯治其等犯罪行 為之效果，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要， 併予敘明。
⒉本案不依兒童及少年福利與權益保障法加重之說明： ⑴被告陳奕程、梁譽騰於原審均陳稱行為時不知本案告訴人3人 為少年，且無證據證明其二人行為時知悉此情，故均不構成 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意 對少年犯罪之加重事由。
⑵本案發生時被告陳奕程、梁譽鵬為成年人；同案少年黃○峰、 王○傑分別為00年00月生、00年0月生，此有黃○峰之個人戶 籍資料查詢結果及王○傑身分證影本在卷可稽（警卷第323、 339頁），均為12歲以上未滿18歲之少年。然於原審準備程
序時被告陳奕程自陳：對於到現場實施犯罪的黃○峰、王○傑 為少年並不知情等語（原審訴卷第305頁）；被告梁譽騰亦 供稱：當時我開車載我不認識的人，我沒有載到黃○峰及王○ 傑，我不認識他們，也不知道他們未成年等語（原審訴卷第 306頁），參以黃○峰、王○傑於本案分別係搭乘同案共犯林 宏駿及劉安傑所駕駛之B車及C車，而被告陳奕程及梁譽騰於 本案分別係駕駛D車及H車，則黃○峰、王○傑與被告陳奕程及 梁譽騰所乘坐者既分屬不同車輛，被告陳奕程及梁譽騰自陳 不知黃○峰、王○傑為少年乙節，尚非無據，自不能以兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人與少年共同 實施犯罪規定加重其刑。
⑶綜上，公訴意旨認被告陳奕程及梁譽騰本案所犯，均有兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑適 用，容有誤會，且此部分亦已經公訴檢察官於原審準備程序 當庭表明不再就被告2人主張構成兒童及少年福利與權利保 障法第112條第1項加重等語（原審訴卷第306頁），併予補 充。
三、上訴論斷的理由：
原審據以論處被告陳奕程、梁譽騰罪刑，固非無見，惟查： 如前所述，本案被告陳奕程、梁譽騰於案發時僅係駕車停在 衝突現場等候，並無駕車衝撞或攔阻被害人，亦無下車著手 實施強暴行為，則被告陳奕程、梁譽騰所為，應僅止於「在 場助勢」，而非「下手實施強暴」，被告2人均係犯刑法第1 50條第2項第1款、第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器 在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪。原審判決認被 告陳奕程、梁譽騰均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後 段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上 下手實施強暴罪，並據以各量處被告2人有期徒刑6月，容有 違誤。被告陳奕程上訴否認犯行為無理由，被告梁譽騰上訴 主張原審量刑過重為有理由，且原判決既有上開違誤之處， 自應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳奕程、梁譽騰，僅因 同案被告謝棨柔與顏○良發生口角爭執，在不思以合法理性 之方式解決問題下，仍率然聚眾於謝棨柔等人對告訴人乙○○ 、戊○○、甲○○等人為下手實施強暴行為時在場助勢；謝棨柔 等下手者開車或持西瓜刀、高爾夫球桿、球棒、木棍等物攻 擊告訴人乙○○以及甲機車與乙機車之犯罪手段；致告訴人乙 ○○受有犯罪事實所載傷勢、造成告訴人戊○○、甲○○所騎乘之 機車因而毀損不堪使用，並對公眾安寧及社會安全秩序造成
相當程度之犯罪所生危害；兼衡被告陳奕程於本院改口否認 犯行，被告梁譽騰犯後終能坦承犯行，其中被告陳奕程雖已 於原審與告訴人乙○○、戊○○等2人達成調解，但尚未給付（ 惟仍在給付期間內）（原審訴卷第297頁及第333頁原審法院 調解筆錄及公務電話紀錄）之犯後態度，以及告訴人乙○○、 戊○○均具狀表示願給予被告陳奕程自新機會等語，有刑事陳 訴狀在卷可佐（原審訴卷第271頁），但告訴人戊○○具狀向 本院表示被告陳奕程至今尚未履行給付義務，請求從重量刑 之意見等情，亦有告訴人乙○○提出之和解書暨撤回告訴狀、 告訴人戊○○提出之撤回告訴狀、原審法院調解筆錄、刑事陳 報狀各1份附卷可憑（偵卷第59、61頁；原審審訴卷一第253 頁；原審審訴卷二第15至18頁、本院卷第153頁）；及被告 陳奕程於原審自陳高職畢業之智識程度、入監前從事防水抓 漏工作，月薪約新臺幣（下同）4萬元、離婚、入監前與前 妻及2個小孩同住等經濟生活狀況（原審訴卷第328頁）；被 告梁譽騰於原審及本院自陳國中肄業之智識程度、在家裡的 貨運公司工作、月薪約1、2萬元、已婚、現與父母及1個3、 4歲的小孩同住等經濟生活狀況（原審訴卷第328頁、本院卷 第218頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑 ，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又宣告前 二條之沒收或追徵。有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣 告或酌減之，刑法第38條第2 項、第38條之2 第2 項分別定 有明文。又除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被 告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項 下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯 ，自無庸在其罪刑項下諭知沒收(最高法院107年度台上字第 1109號判決意旨可資參照)。
㈡扣案之木棍2支，同案被告謝棨柔自陳係在上開福德祠廣場前 所撿拾，且係供其為本案毀損及妨害秩序犯行所用之物等語 （偵卷第27頁；原審審訴一卷第234、245頁），此部分業於 前開判決中，於被告謝棨柔上開所犯所處主文罪刑項下，宣 告沒收，有前開判決附件可佐（訴卷第15-32頁）。是依上 開說明，自無庸在本案被告陳奕程、梁譽騰之罪刑項下諭知 沒收。
㈢扣案之鋁製球棒2支，為同案被告張哲豪駕車前往案發地點時 所搭載之2名不詳男子所攜帶之物，並係供該2名不詳男子聚
眾鬥毆時所用之工具等情，亦據同案被告張哲豪於警詢及偵 查中供述明確（警卷第161頁；偵卷第100頁）；且依現存卷 證資料，尚查無證據證明該等物品均係本案被告陳奕程、梁 譽騰所有或其對該等物品具有共同處分權，故不為沒收之宣 告。
㈣至本件同案被告謝棨柔等人攜往案發現場工聚眾鬥毆時所使 用之西瓜刀、高爾夫球桿、球棒等物，依本案現存卷證資料 ，亦查無證據足資認定均為被告陳奕程、梁譽騰所有，復查 無其他事證足資認該等物品仍然存在，且均未據扣案，又均 非屬違禁物或應義務沒收之物；再者，該等物品衡情應非專 供犯罪之用，且屬輕易即得再行購買或拾取之物品，況考量 刑事訴訟經濟及預防再犯之效果，認縱予以宣告沒收該等物 品，亦欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規 定，認無庸為沒收或追徵之諭知。
㈤又本案由同案被告謝棨柔駕駛而衝撞告訴人乙○○之A車，固屬 同案被告謝棨柔供本案犯罪所用之物，惟同案被告謝棨柔於 警詢時已自陳A車係向他人所借，亦有A車之車輛詳細資料表 可佐（警卷第5、409頁），故A車既非本案被告陳奕程、被 告梁譽騰所有，未據扣案，檢察官亦未聲請沒收（原審訴卷 第326頁），縱係供本案犯罪所用之物，本院自無庸就此宣