臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第25號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 梁志鈞
選任辯護人 蔡玉燕律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
111年度訴字第857號，中華民國112年11月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23751號、111年度
偵字第34535號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、梁志鈞明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法均不得持有及 販賣，竟因貪圖高額報酬，經陳彥同招攬，基於參與犯罪組 織之犯意，於民國000年0月間起，參與由陳彥同所主持、操 縱、指揮，具持續性、牟利性、結構性之「抖音販毒集團」 （下稱本案販毒集團）犯罪組織（劉沛宣、羅銘祥均係於00 0年0月間加入；楊鎮瑜係於同年0月間加入；楊義弘係於6月 間加入，上述4人及陳彥同所涉違反毒品危害防制條例等罪 嫌，另經法院判處罪刑），並與陳彥同、劉沛宣共同意圖營 利，基於販賣第三級毒品愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分之咖啡包之犯意聯絡，在高雄市○○區○○路000○0 號倉庫，以下列分工方式，為附表一所示之行為： ㈠梁志鈞在上址倉庫受陳彥同指揮排班事宜，並由陳彥同主持 毒品發放及調度、收取販毒所得及薪資發放。劉沛宣則擔任 販毒集團早班(大約8時許至20時許）之「總機」，負責持微 信通訊軟體帳號(顯示圖樣為「抖音」、「FACETIME」)播送 販毒廣告並與購毒者聯繫毒品種類及交易地點等細節後，聯 繫擔任「小蜜蜂」之成員前往交易，另負責清點毒品數量、 收取「小蜜蜂」繳回之販毒收入後交給陳彥同；梁志鈞擔任 販毒集團之早班「小蜜蜂」，負責於收到當班總機之指示後 ，前往指定地點與購毒者交易並於交班時將販毒收入交給總 機。
㈡嗣警方於111年8月23日、24日、同年9月28日，分別持搜索票
至高雄市○○區○○路000○0號、藏放毒品之交通工具以及對羅 銘祥、楊義弘住處搜索後，扣得如附表二所示之物，循線查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、 被告梁志鈞及其辯護人於本院審判程序時，均表示同意有證 據能力（見本院卷第126頁），本院審酌各該傳聞證據作成 時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足 以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不 法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證 據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作 為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。二、按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄， 以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問 證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案並未將證人於 警詢中之證述採為認定本案犯罪事實之證據，故毋庸交代此 部分證據之證據能力有無，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承 不諱（見偵一卷第335至336頁、原審院卷二第468頁、原審 院卷三第96頁、本院卷第126頁），核與證人即同案被告陳 彥同、劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜、楊義弘、證人即購毒者黃 政偉、張依婷、李建璋、蘇鈺婷、郭文楓、王譯嬋、王泰澐 於偵查中分別證述相符（見偵一卷第35至38頁、第65至67頁 、第99至101頁、第135至137頁、第175至177頁、第183至18 6頁、第307至309頁、第349至352頁、第365至369頁、第389
至391頁、第405至407頁、第413至415頁），並有高雄市政 府警察局左營分局、三民第二分局、刑事警察大隊之扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警一卷第69至83頁 、第231至237頁、第311至319頁、第387至393頁、第399至4 05頁、第593至601頁、警二卷第647至655頁、第695至701頁 、第705至708頁、第727至733頁）、111年11月4日之職務報 告暨圖片（見警二卷第593至621頁）、手機擷取資料、對話 紀錄截圖（見警一卷第91至95頁、第135至143頁、第221至2 26頁、第345至352頁、第531頁、第643至691頁、警二卷第7 0頁、第389至392頁、第513頁、偵一卷第521至529頁、第77 3頁）、111年7月12日、28日、111年8月5日、9日、23日交 易紀錄照片（見警一卷第445至451頁、第527至529頁、第54 3頁、警二卷第445至446頁、第545至546頁、第485至486頁 、第499至500頁）、高雄市○○區○○路00000號早晚班交班情 形（見警一卷第41至62頁）、被告及同案共犯進出倉庫情形 蒐證照片（見警一卷第287至305頁、第693至879頁）、集團 使用販毒車輛照片（見警一卷第219頁）、查獲同案被告楊 義弘之現場照片（見警一卷第85至89頁）、藏放毒品之車牌 號碼000-000號重型機車現場照片（見警二卷第59至60頁） 、路口監視器影像（見警二卷第71至73頁）、扣案物照片（ 見原審院卷一第139至147頁）附卷可稽。二、又依被告自陳：我一開始在宜蘭工作的有點累，因為這份工 作薪水可以到新臺幣（下同）10萬元，才會加入販毒集團， 我1天薪水是3,600元，本案被查獲前2、3週調整成1天3,000 元等語（見原審院卷二第469頁、原審院卷三第142頁），則 其參與本案販毒集團運作並領取薪水，主觀上有營利之意圖 ，自可認定。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符， 堪以採信，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品等犯行 均堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分
一、被告行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24日修 正公布施行，並於同年0月00日生效，修正後之組織犯罪防 制條例第3條未修正法定刑度，僅刪除強制工作之規定，並 刪除加重處罰規定，移列至同條例第6條之1，復將項次及文 字修正。然修正前同條例第8條第1項規定：「犯第三條之罪 自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除 其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第三條 、第六條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組 織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織
者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正 後將該條項之減刑規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得 適用。經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用 行為時即修正前之規定論處。
二、查本案販毒集團成立於111年1月初，嗣於同年7、8月期間， 就附表一、三所示犯行，係由同案被告陳彥同擔任集團現場 管理人，總機即同案被告劉沛宣、羅銘祥以微信帳號暱稱( 顯示圖樣為「抖音」、「FACETIME」)對外廣告並與購毒者 聯繫，再由小蜜蜂即被告或同案被告楊義弘、楊鎮瑜依指示 前往指定地點與購毒者交易，獲取販毒所得並領取薪資，前 已認定，堪認被告所參與之集團，屬3人以上，具有持續性 、牟利性、結構性之販毒組織，而該當組織犯罪防制條例第 2條第1項所稱之「犯罪組織」無疑。
三、是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與 犯罪組織罪，並就附表一編號1、3、5、6、7、8所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附 表一編號2、4所為，均係犯同條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告就附表一所示各次犯行，意圖販 賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包、愷 他命之低度行為，均為嗣後販賣或販賣未遂之高度行為所吸 收，均不另論罪。又被告所犯參與犯罪組織罪，應與其參與 本案販毒集團後首次之販賣毒品犯行（即附表一編號1所犯 之罪），論以想像競合犯即為已足，並從一重之販賣第三級 毒品罪處斷；另被告就附表一編號7、8所示販賣第三級毒品 犯行，同時販賣第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮之 毒咖啡包，係一行為觸犯同罪名之同種想像競合犯，均應依 刑法第55條，從一重處斷。被告與同案被告劉沛宣、陳彥同 等人，就附表一所示販賣第三級毒品既遂及未遂犯行，分別 以上開分工方式，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。被告所犯附表一所示8罪，犯意各別、行為互殊，應分論 併罰。
四、刑之減輕事由
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定
查被告就附表一所示8次犯行，於偵查及本院審理時均自白 不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑。
㈡刑法第25條第2項規定
查被告就附表一編號2、4所示犯行僅止於未遂，本院審酌此 部分犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定， 減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定
查本案因被告之供述，因而查獲毒品上游陳建穎跟陳睿驛等 情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年8月14日高市警 刑大偵9字第11272025500號函暨所附刑事案件報告書在卷可 證（見原審院卷三第47至55頁），本院審酌被告供出上游之 規模、警方循線查獲之程度，就附表一所示8次犯行，均依 毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。 ㈣而附表一編號2、4所示犯行有前開3種刑之減輕事由、附表一 編號1、3、5至8所示犯行有前開2種刑之減輕事由，均依刑 法第71條第2項規定遞減之。
㈤組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定
查被告就其參與犯罪組織之犯行，於偵查及審判中均自白不 諱，有被告歷次警、偵、審筆錄在卷可參，堪認被告就所犯 參與犯罪組織罪，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之 減輕事由。惟因被告此部分所犯係依想像競合犯規定從一重 論以販賣第三級毒品罪，是就參與犯罪組織罪此想像競合輕 罪得減刑之事由，本院將於量刑時併予審酌。
肆、上訴論斷
一、原審認被告上開所為，事證明確，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告為智識成熟之成年人，明知含第三級毒品之毒咖 啡包、第三級毒品愷他命均為政府所嚴加查禁，竟為賺取高 額報酬，於111年5月起參與本案具相當規模之販毒組織，透 過通訊軟體發送廣告，共同分工販賣含第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮之毒咖啡包、愷他命，不但助長毒品泛濫，嚴重危 害購毒者之身心健康，所為應予非難；惟念被告並無前科， 且於本案歷次偵審均坦承全部犯行（被告就所犯參與犯罪組 織罪部分合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑事由 ），犯後態度尚屬良好。兼衡被告犯罪之動機、目的、各次 販賣毒品之犯罪情節、所獲報酬、加入本案販毒組織之時間 久暫、角色地位及行為分工，暨其於原審審理時自陳之智識 程度、職業、生活與家庭經濟狀況（見原審院卷三第148頁 ）等一切情狀，分別量處如原判決主文（含附表一主文欄） 所示之刑。併審酌被告各次犯行之罪質、行為態樣、手段、 動機均屬相同、販賣毒品次數為8次、人數為7人等整體犯罪 情狀，依刑法第51條第5款所採限制加重原則，定應執行刑4 年2月，並就沒收部分說明如下：
㈠違禁物部分
扣案如附表二編號7、8所示之毒品，經內政部警政署刑事警 察局鑑定後，分別檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 第三級毒品愷他命等情，有內政部警政署刑事警察局111年1
1月20日刑鑑字第1118005143號鑑定書可參（見原審院卷一 第167至172頁），且經被告自陳這些毒品都是販毒集團的等 語明確（見原審院卷二第469頁），堪認係其販賣所剩餘， 應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨 同於被告本案最後一次販賣毒品（即附表一編號8）所示罪 刑項下宣告沒收，而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之 毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併 沒收。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，自無庸宣告沒收 。
㈡供本案犯罪所用之物
1.查扣案如附表二編號2、4、5、6之物，業經被告供稱都是用 以販毒使用（見原審院卷二第469頁），自屬供被告本案犯 罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告本案所犯附表一各罪刑 項下宣告沒收。
2.至扣案如附表二編號1之粉色手機1支，據被告稱與販毒無關 （見原審院卷二第469頁），卷內亦乏證據證明被告有使用 該手機為本案犯行，爰不宣告沒收。
㈢犯罪所得
1.扣案如附表二編號3所示之2萬5,600元現金，其中1萬5,600 元為被告承稱其遭警查獲前已完成毒品交易後所收取之價金 等語（見原審院卷二第469頁），堪認應屬本案販毒集團之 販毒所得，暫為被告所管領支配，應依刑法第38條之1第1項 規定，附隨在被告本案最後一次販賣毒品（即附表一編號8 ）所示罪刑項下宣告沒收。
2.又被告供稱我加入本案販毒集團，每日薪水為3,600元，被 查獲前2、3週調整為3,000元，我被查獲當天的日薪沒有領 到等語（見原審院卷三第142頁），依有利被告之方式計算 ，被告於有上班執行小蜜蜂職務之日即111年7月12日、7月2 8日均有領得日薪3,600元，8月5日、8月9日及8月15日則均 領得日薪3,000元，合計為1萬6,200元，應依刑法第38條之1 第1項規定，隨同於被告本案所為附表一各次罪刑項下宣告 沒收（111年7月28日有附表一編號2至4共3次犯行，犯罪所 得則附隨該日最後一次即附表一編號4所示罪刑項下宣告沒 收）。至扣案如附表二編號3所示現金逾1萬5,600元部分， 雖經被告自承為其所有（見原審院卷二第469頁），惟金錢 為替代物，被告所為附表一編號1至7之犯罪所得，自非不得 由檢察官以附表二編號3逾1萬5,600元部分執行沒收，然因 被告本案犯罪所得合計逾1萬元，尚無從全數由扣案現金予 以執行，是依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、被告上訴意旨略以：被告於本件販毒集團中擔任「小蜜蜂」 之工作，非集團核心成員，且犯後坦承犯行，配合檢方偵辦 ，最先主動供出該集團另有實際首腦，參以本案加入犯罪集 團時間非長，且僅有為8次販賣行為，相較集團其他成員， 犯行顯屬輕微。又被告僅高中學歷，畢業後於菜市場擔任司 機，學識經歷非高，因經濟困難一時失慮而參與本件販毒集 團，實有可憫恕之情，應有刑法第59條減輕其刑規定之適用 等語。
三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有 其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事 由後之最低刑度而言。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健 康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購 買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政 府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。查被告係 智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生 危害深遠，卻為賺取利益而參與販毒集團，以集團組織經營 方式對外販賣第三級毒品牟利，此較個人單獨對外販賣毒品 ，對社會安全秩序影響更為嚴重，並更加助長毒品氾濫，尤 其被告販賣第三級毒品犯行，依前開事由分別減輕其刑後， 附表一編號1、3、5至8所示犯行，最低法定刑則為有期徒刑 1年2月，附表一編號2、4所示犯行，最低法定刑則為有期徒 刑7月，相較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低 ，並無立法過嚴，情輕法重之情形，自難認在客觀上足以引 起一般人之同情，堪予憫恕。是本件無援引刑法第59條規定 減輕其刑之必要，原判決因此未適用刑法第59條予以酌減其 刑，並無不當。
四、按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任 基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪， 始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾 安全。原判決就被告前開所犯，以其責任為基礎，斟酌被告 犯罪情節、對於社會秩序影響、犯後態度、暨其前科素行、 智識程度、身體健康、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處 如附表一主文欄所示之刑，經核已斟酌刑法第57條各款所列
情狀，在適法範圍內加以裁量，客觀上未逾越法定刑度，或 濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則之情，未見有 何量刑偏重等情。又原審就被告所犯定應執行刑，係在各宣 告刑之最長期（2年2月）以上，各刑合併之刑期（13年2月 ）以下，未逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限， 此裁量權之行使，亦給予被告適度之刑罰折扣，經核亦無過 苛、不當。
五、綜上所述，本案就前開部分認事用法及宣告沒收，均無不合 ，各罪量刑及定應執行刑亦屬允當。被告以前詞提起上訴， 均無理由，應予駁回。至被告辯護人雖請求本案宣告被告緩 刑等語。然被告本案所為犯行，經定應執行刑結果已逾2年 ，不符合緩刑宣告之要件，依法不得宣告緩刑，附此敘明。乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告就附表三所示之販賣第三級毒品犯行， 應與同案被告陳彥同、劉沛宣、羅銘祥、楊鎮瑜及楊義弘負 共同正犯之責，因認被告就附表三所示各次交易，亦涉犯販 賣第三級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信，基於無罪推定 原則，即不得據為不利被告之認定，應由法院諭知被告無罪 之判決。末按在共同正犯間，對於他共同正犯所實施之行為 所應共同負責者，應僅限於犯意聯絡之範圍內，即應限於行 為人有所認識而有共同之行為決意之犯行部分，始須對其他 共同正犯實施之行為負全部責任。
參、經查：
一、本案販毒集團之組織分工，係分為早、晚班總機及小蜜蜂， 當班之總機持工作手機獲悉購毒者之訊息後，與購毒者約定 購毒地點，由小蜜蜂至約定地點交易毒品、收取販毒所得。 早晚班交班前，則由該班總機與小蜜蜂相互對帳確認，並由 總機傳遞工作機予下一班總機。而被告擔任早班小蜜蜂、同 案被告劉沛宣擔任早班總機，二人分工如附表一所示班次之 販毒交易流程，至於附表三所示班次之販毒交易流程，則係 由同案被告楊鎮瑜、劉沛宣、羅銘祥及楊義弘，分別分工如 附表三所示班次之販毒交易流程，並由同案被告陳彥同負責
就附表一、三所販賣毒品發放、調度，以及收取各班次之販 毒所得等情，此據證人劉沛宣、楊鎮瑜、楊義弘分別於偵查 中證述明確（見偵一卷第349至352頁、第365至369頁、第38 9至391頁、第413至415頁），可知附表三所示之各次販賣毒 品犯行，除同案被告陳彥同均有實際參與分工外，非屬該班 次之總機、小蜜蜂並未就該次販賣毒品犯行提供任何支援助 力，僅由當班總機、小蜜蜂與同案被告陳彥同分工完成。二、再者，被告於原審審理時亦陳稱：我和晚班人員交接時，只 要把車停到停車場內，與晚班人員清點毒品數量後就不用做 其他事情，我不清楚集團內其他早班及晚班人員販售的毒品 種類，我們集團也不太開會，只是有時候被唸一下等語（見 原審院卷三第142至144頁），足認被告雖參與本案販毒集團 擔任小蜜蜂，然被告對於集團內其他同案被告販賣毒品交易 內容並不清楚，且就附表三所示各次交易內容，非與各該實 際交易之同案被告有何相互利用而共同完成犯罪之意思，尚 難認定被告就附表三所示之販賣第三級毒品犯行，與同案被 告劉沛宣、楊鎮瑜、楊義弘、羅銘祥及陳彥同間，有犯意聯 絡存在，是此部分均無法認定為共同正犯，而須負共同正犯 之責。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠本案為販毒組織，業經原審認定在 案，其等薪資領取方式為月薪制，並非以販毒次數或毒品數 量抽成之方式計薪。㈡被告陳稱其工作種類為上午8時至晚間 8時擔任早班蜜蜂，負責接收控機指令前往指定地點與購毒 者交易毒品，當初是組織內擔任晚班控機羅銘祥介紹其加入 ，與被告同為早班蜜蜂分配排班時間之成員為楊鎮瑜，指揮 被告與楊鎮瑜前往交易毒品之早班控機為劉沛宣，交班時販 毒收入須交給組織主持人陳彥同等語（見偵一卷第335至339 頁），足認被告對於集團內其他成員實際分工情形知之甚詳 。㈢本案上開被告每月薪資約6至8萬元不等、同案被告陳彥 同之薪資更達每月10幾萬元，與詐欺集團取款車手不知悉集 團上層結構、分工方式及以件計酬之情形有別，其等為販毒 組織成員，分工精細以求利潤最大化，自應就歷次販毒次數 負共同正犯之責，而均應為有罪之判決。
四、經查：
㈠按共同正犯，可分為實行共同正犯與共謀共同正犯2種，所謂 實行共同正犯，係指2人以上，於共同意思之下，相互利用 彼此之實行行為而實施犯罪；所謂共謀共同正犯，則指與他 人就實施特定犯罪有所謀議，雖未直接參與實行行為，但視 他人之行為作為自己之行為而實施犯罪之謂。查本案各次販 賣毒品犯行，係由早班、晚班各當班總機、小蜜蜂與同案被
告陳彥同分工完成，非於該時當班之被告，並未實際參與該 期間販賣毒品犯行等情，已如前述，自難認其等屬於實行共 同正犯。此時應檢討者為各被告間是否係為共謀共同正犯， 亦即未參與犯罪實行之被告，對於其他被告販賣毒品犯行是 否有參與犯罪之謀議，並視他人行為為自己行為而實施犯罪 。
㈡同案被告劉沛宣於警詢及偵查中供稱：我是集團總機，收到 藥腳訊息後就請小蜜蜂外出販毒，價格是陳彥同訂的，價格 會浮動，若有更動他會告知我，陳彥同是販毒集團管理者， 負責管理總機跟蜜蜂，外送蜜蜂將犯罪所得交給我後，由我 交給陳彥同等語（偵一卷第510頁、警二卷第180頁）、同案 被告羅銘祥於警詢及偵查中供稱：我是擔任晚班的接聽電話 聯繫工作，如果有人要購買毒品，就會以暗語打電話或傳訊 息給我，我再將訊息傳達給司機，由司機前往交易毒品，陳 彦同是發薪水給我的人，是抖音集團現場的負責人，我統整 完一天販毒所得後都要交給他，若是蜜蜂會打工作機進來說 毒品不夠了，陳彥同如果在場的話，我會跟他說，他說他會 處理，之後他會打電話或者走出去，我不知道他去哪裡，之 後陳彥同會跟我說處理好了等語（警一卷第203頁、206頁、 偵一卷第390頁）、同案被告楊義弘於警詢及偵查中供稱： 我是晚班，負責運送毒品給買家，每天上班後會先跟羅銘祥 拿取一定數量的毒品，然後由控機羅銘祥負責聯繫客人，約 定好欲購買的毒品及金額之後，則由我駕駛公司車送至目的 地，然後跟客人收錢並交付毒品，每天下班後再將當日剩餘 的毒品及所收的款項全數交給羅銘祥，薪水是向陳彥同領錢 。我們分工是由陳彥同負責發放毒品及薪水，陳彥同會先將 毒品拿給控機羅銘祥，羅銘祥再交給我等語（警一卷第3頁 、偵一卷第350頁）、同案被告楊鎮瑜於警詢及偵查中證稱 ：我在販毒集團裡面擔任運送毒品給其他客人工作(俗稱小 蜜蜂），不是該集團內正職員工，只是偶而兼職。工作內容 是由陳彥同提供2支手機，1支給總機，另1支給小蜜蜂，早 晚班會交接該2支工作機，總機接獲客人訂單後會利用工作 機打到小蜜蜂的工作機指示到指定地點與客人交易毒品，我 是每週日領當週薪水，向陳彥同當面領薪水等語（警一卷第 115、123頁）、被告於警詢及偵查中供稱：本案販毒集團之 管理者是陳彥同、我擔任早班蜜蜂，總機會指示客戶指定的 時間地點、毒品種類、毒品數量、收取價格，我們蜜蜂負責 到指定處所與客人交易毒品，薪水是由陳彥同發放，他如果 沒空，會把錢交給控機幫忙發水等語（警一卷第428、429頁 、偵一卷第336頁）。
㈢依被告及前開同案被告所述，本案販毒集團分工，係由陳彥 同負責準備工作機、販毒交通工具、毒品等物，交予被告使 用，嗣並由其收取販毒所得，並發放薪資，顯然陳彥同才是 本案主導犯罪之人，應對早班、晚班所為之所有販賣毒品犯 行負責，至其餘等人僅係在各當班階段，聽從陳彥同指示為 本案販賣毒品行為，並無主導或規劃集團販毒行為之進行。 又被告雖係以取得月薪或日薪等方式獲取報酬，非以販毒次 數或毒品數量抽成方式計薪，然其所收取者仍僅係當班期間 勞力耗費之對價，未見薪資結構中尚包括非其當班期間之販 毒收益，或類似集團整體營運之分紅等項目，實難憑此逕認 被告應對非其當班期間之販毒行為共同負責。此外，被告雖 知悉其他同案被告之存在及分工內容，然此也僅限於被告對 於他人為販毒集團成員，及相互工作內容有所瞭解而已，仍 乏證據可認被告對於非其當班期間之毒品販賣對象、數量及 金額、毒品調度等情均有所知悉，而有視他人行為為自己行 為實施犯罪之意，自難認其應就集團所有之販毒行為均負共 同正犯之責。
㈣綜上所述，檢察官所提出之上開證據，尚無法使本院達到被 告分別有上開公訴意旨所指犯行之確信心證，復無其他積極 證據得以證明其確實涉有上開罪嫌，揆諸前開說明，應對被 告此部分罪嫌均為無罪之諭知。原審就此部分，以不能證明 被告犯罪，而為其無罪之諭知，自無違誤。檢察官仍執前詞 上訴，指摘原判決此部分不當，自為無理由，其上訴應予駁 回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官李佳韻提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日 刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林書慧 法 官 黃宗揚 以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告不得上訴，檢察官如不服，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日 書記官 黃楠婷附錄本案論罪科刑法條： 《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《組織犯罪防制條例第3條第1項》
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表一（被告有罪部分）：
編號 起訴書犯罪事實 總機 交付者 交易 對象 交易時間（民國） 交易地點 交易毒 品種類/數量 交易金額 (新臺幣) 原審主文欄 1 一、（九） 劉沛宣 梁志鈞 張依婷 111年7月12日13時24分許 高雄市○○區○○路00號前 第三級毒品愷他命約2公克 3,500元 梁志鈞共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號2、4、5、6所示之物沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 一、（十） 劉沛宣 梁志鈞 李建璋 111年7月28日10時27分許 高雄市三民區建國路、南台路口 磋商未成，交易止於未 遂。 0元 梁志鈞共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號2、4、5、6所示之物沒收之。 3 一、（十一） 劉沛宣 梁志鈞 蘇鈺婷 111年7月28日15時10分許 高雄市○○區○○○路000號後門 第三級毒品愷他命約2公克 3,600元 梁志鈞共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表二編號2、4、5、6所示之物，沒收之。 4 一、（十二） 劉沛宣 梁志鈞 郭文楓 111年7月28日15時16分許 高雄市○○區○○○路000號後門 磋商未成，交易止於未 遂。 0元 梁志鈞共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號2、4、5、6所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 一、（十三） 劉沛宣 梁志鈞 王譯嬋 111年8月5日10時8分許 高雄市○○區○○街00號前 第三級毒品愷他命約2公克 3,500元 梁志鈞共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號2、4、5、6所示之物沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 一、（十四） 劉沛宣 梁志鈞 王泰澐 111年8月9日9時55分許 高雄市○○區○○路000號前 第三級毒品愷他命約2公克 3,400元 （誤載為3,000元，應予更正） 梁志鈞共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二編號2、4、5、6所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 一、（十五） 劉沛宣 梁志鈞 黃政偉 111年8月15日9時許 高雄市○○區○○○街000號盈春汽車旅館前 第三級毒品愷他命約1公克及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包 3,300元（匯款至指定帳戶） 梁志鈞共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號2、4、5、6所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 一、（十六） 劉沛宣 梁志鈞 黃政偉 111年8月23日12時5分許 高雄市○○區○○路00號前 第三級毒品愷他命約1公克及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包 3,300元 梁志鈞共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號2、4、5、6、7、8所示之物，及附表二編號3所示現金其中新臺幣壹萬伍仟陸佰元，沒收之。 附表二（扣案物）：
編號 所有人 扣案物 扣案物說明 1 梁志鈞 粉色手機1支 IMEI碼：000000000000000，含SIM卡1張。 2 黑色手機1支 IMEI碼：000000000000000，含SIM卡1張。 3 現金2萬5,600元 4 信封2包 5 電子磅秤1台 6 空夾鏈袋3包 7 毒品咖啡包88包 ⒈內政部警政署刑事警察局111年11月20日刑鑑字第1118005143號鑑定書，送鑑編號A1至A88。 ⒉外觀均為粉紅、綠色包裝。 ⒊驗前總淨重約269.10公克。 ⒋經隨機抽取編號A10鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，並測得純度約8%，A1至A88驗前總純質淨重約21.52公克。 8 白色晶體34包 ⒈內政部警政署刑事警察局111年11月20日刑鑑字第1118005143號鑑定書，送鑑編號B1至B34。 ⒉外觀均為白色晶體。 ⒊以拉曼光譜分析法，結果均呈第三級毒品愷他命陽性反應。 ⒋以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法，驗前總淨重約90.38公克，隨機抽取編號B30鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，並測得純度約86%，B1至B34驗前總純質淨重約77.72公克。 附表三（被告無罪部分）：
編號 起訴書犯罪事實 總 機 交付者 交易 對象 交易時間（民國） 交易地點 交易毒 品種類/數量 交易金額 (新臺幣) 1 一、（一） 劉沛宣 楊鎮瑜 陳奕呈 111年7月4日14時52分許 高雄市○○區○○街0號前 第三級毒品愷他命約2公克 4,000元 2 一、（二） 劉沛宣 楊鎮瑜 張依婷 111年7月5日19時27分許 高雄市○○區○○路00號前 第三級毒品愷他命約1公克 1,800元 3 一、（三） 劉沛宣 楊鎮瑜 陳奕呈 111年7月7日9時53分許 高雄市○○區○○街0號前 第三級毒品愷他命約2公克 3,800元 4 一、（四） 羅銘祥 楊義弘 陳湟仁 111年7月11日7時26分許 高雄市三民區覺明路、正忠路口 第三級毒品愷他命約2公克 3,400元 5 一、（五） 羅銘祥 楊義弘 林淙晹 111年8月1日8時43分許 高雄市○○區○○○○路00號前 第三級毒品愷他命約1公克及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包 3,700元 6 一、（六） 羅銘祥 楊義弘 蕭乃升 111年8月3日6時41分許 高雄市左營區正心街、安吉街口 第三級毒品愷他命約2公克 3,400元 7 一、（七） 羅銘祥 楊義弘 蕭乃升 111年8月5日6時5分許 高雄市左營區正心街、安吉街口 第三級毒品愷他命約2公克 3,400元 8 一、（八） 羅銘祥 楊義弘 黃政偉 111年8月13日0時許 高雄市○○區○○○○000號盈春汽車旅館前 第三級毒品愷他命約1公克及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包 3,300元 （匯款至指定帳戶）