臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第220號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許禎哲
選任辯護人 孫安妮律師
上 訴 人
即 被 告 林永承
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上 訴 人
即 被 告 陳安福
選任辯護人 趙禹任律師
被 告 陳銘群
選任辯護人 吳龍建律師
被 告 徐豪志
選任辯護人 蘇盈伃律師
被 告 許水生
義務辯護人 陳惠美律師
上列上訴人等因被告等6人違反毒品危害防制條例等案件，不服
臺灣屏東地方法院111年度訴字第358號，中華民國113年1月12日
第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第206
2號、111年度偵字第2117號、111年度偵字第2569號、111年度偵
字第5897號及移送併案案號:同署111年度偵字第8535號、111年
度偵字第8576號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項
一、被告許禎哲、陳安福、林永承部分
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨 成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的 判斷基礎。
㈡本件上訴人即檢察官於上訴書理由己載明就被告許禎哲、陳 安福、林永承部分，僅就原判決刑之部分上訴，本院準備程 序中亦已明示係針對原判決量刑部分（含自首減輕、累犯加 重事由）提起上訴（見本院卷第262頁），被告許禎哲、陳 安福、林永承上訴意旨亦均指摘原判決量刑過重,請求依法 再予減輕其刑等語，同為僅對原判決刑之部分上訴。依據前 述說明，就被告許禎哲、陳安福、林永承等3人部分，本院 僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其 他部分，則非本院審查範圍。
二、被告陳安福經合法傳喚無正當理由不到庭，有本院送達證書 、本院前案案件異動查證作業、本院報到單可證（見本院卷 第293頁、第333頁、第337頁），爰依刑事訴訟法第371條規 定，不待其陳述逕行判決。
貳、上訴有無理由之論斷（被告許禎哲、陳安福、林永承3人就 量刑上訴部分）
一、檢察官上訴意旨就被告許禎哲、陳安福、林永承3人部分略 以:㈠被告許禎哲、林永承、陳安福均明知毒品危害國民健康 及社會風氣至鉅，並易滋生相關犯罪問題，竟不顧政府對於
毒品之嚴禁，共同以漁船運輸上開數量甚鉅之第三級毒品愷 他命(原始淨重達962191.2公克)，倘流入市面，將嚴重危害 國人身心健康及社會治安，所為惡性非輕，犯罪情節重大， 應有從重量刑之必要，詎原審就被告許禎哲、林永承、陳安 福僅各量處有期徒刑6年、5年6月、5年8月，實屬過輕。㈡被 告陳安福前於104年間，因製造毒品案件，經法院決處有期徒 刑3年10月確定，入監服刑後，並於108年12月16日縮刑期滿 執行完畢，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬 刑法第47條第1項前段規定之累犯，且罪質同一；請審酌被告 陳安福前曾因製造毒品案件而受刑罰，卻仍復犯本案運輸毒 品罪，顯見前案之刑罰並未收效等情，請依司法院大法官會 議第775號解釋文，加重其刑，原審未依累犯規定加重其刑 ，尚有未洽。
二、被告許禎哲、陳安福、林永承3人上訴意旨: ㈠被告許禎哲部分:被告許禎哲犯罪動機係因自身擁有兩艘漁船 ，背負高額貸款需要每月還款，適逢新冠疫情影響，致漁船 無法出海作業，造成經濟上陷入困境，為維持生計，迫於無 奈之下始犯下本案之罪。犯後被告己深知悔悟，自偵查程序 起，自始至終均坦承犯行，犯後態度良好。請考量被告家中 尚有妻女待扶養，日後絕無再犯之虞，被告犯罪情狀顯可憫 恕，祈能依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑。 ㈡被告陳安福部分:被告陳安福於111年2月7日凌晨主動與東港 分局偵查隊小隊長簡振淯聯繫告知涉嫌運輸毒品，當時員警 僅係依工作經驗之主觀判斷懷疑而已，並非確定之合理可疑 ，應符合刑法第62條自首規定之要而得減輕其刑。另被告犯 本案時年僅40歲許，難免因交友不慎而觸法，本件運輸之毒 品均尚未流入市面，對於社會實質危害不大。且本件被告未 獲取任何報酬，在整體犯罪結構係居於邊陲次要角色，犯罪 情節輕微。何況被告經此偵審程序已深知悔悟警惕，日後勢 必自律自制，敦品勵行，原審未依刑法第59條予酌減其刑， 量刑已難謂符合比例原則及平等原則，於法有違，請予撤銷 ，改諭知較輕之刑度。
㈢被告林永承部分:被告林永承參與本案犯罪情節相對較輕，惟 與共犯許禎哲、陳安福一審的量刑比較來看，似有違背比例 原則、罪刑相當原則。審酌被告林永承僅是單純聽命於許禎 哲指揮而參與犯行的角色，負責的工作只是單純的搬運毒品 ，從涉案程度、犯罪情節來看，與其他二位共犯有明顯的區 隔。且被告林永承從本案被查獲後自始均坦承犯行，犯後態 度良好，原審對被告林永承之量刑，明顯過重。又考量被告 主觀惡性與客觀犯行惡性均非至重，尚非全無憫恕之處，並
請依刑法第59條規定予酌減其刑。
三、刑法第59條酌減其刑部分
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減 輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事 由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。因此，刑法第59條乃 係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此 係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜， 於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留 足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑 罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者 ，始得據以減刑，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則 。
㈡本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力 之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往 往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之 危害，大力宣導毒品禁誡，本件被告許禎哲、陳安福、林永 承3人均係智識成熟之成年人，且有相當社會生活經驗，其 明知毒品產生危害深遠，為政府三申五令嚴格禁絕之違禁物 。卻為賺取利益而為本件運輸第三級毒品，不論其等動機係 為經濟壓力所迫或受高額報酬所誘，所為對社會安全秩序必 有所影響且影響非輕，並助長毒品氾濫，且本件運輸進入台 灣之第三級毒品原始淨重達962191.2公克，數量甚鉅，該鉅 量之第三級毒品如流通市面，將造成社會秩序、經濟及戕害 施用者身心，造成施用者家庭破裂之潛在風險非輕，更難認 被告3人係一時失慮偶發之舉。況被告許禎哲、陳安福、林 永承3人經原審認均有於偵查及歷次審判中均自白，依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最輕本刑已 減為有期徒刑3年6月。更難認有何縱予宣告法定最低度刑仍 嫌過重之情形，自不能再適用刑法第59條之規定減輕其刑。 再參酌被告3人所犯運輸第三級毒品罪之犯案情節（以本國 籍漁船運輸、運輸第三級毒品之數量其鉅），衡諸比例原則 ，難認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故
並無情輕法重之情形，被告許禎哲、陳安福、林永承3人本 案如原判決所認定之運輸第三級毒品犯行，當無依刑法第59 條酌予減輕其刑之必要。被告許禎哲、陳安福、林永承3人 及其辯護人上訴意旨均指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑 ，於法有違，請依刑法第59條規定酌予減輕其刑，均無理由 。
四、原判決關於被告許禎哲、陳安福、林永承3人之量刑是否可 再予減輕？
㈠按法院為刑罰裁量時，除應遵守比例原則、平等原則、重複 評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實 現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之 個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行 為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與 協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當 之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量 之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款 所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法或不當。
㈡本件原審以行為人之責任為基礎，審酌被告許禎哲、陳安福 、林永承3人均正值中壯，本應依循正道賺取所需，詎渠等 不思此為，竟無視政府反毒政策及宣導，不顧法律嚴厲禁制 ，而自屏東縣琉球鄉西南方約32浬處私運愷他命回國，且私 運數量原始淨重竟高達962191.2公克(推估原始純質淨重817 453.48公克），堪認他們3人的惡性均屬重大（本院加註:犯 罪情節依一般社會通念均難認係輕微）。況以他們3人私運 毒品數量之多，若未經查緝人員及時查獲而流入市面，為害 之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，幸而本案 毒品愷他命終遭查獲，而及時阻止毒品擴散之危害，是被告 3人所為均應受有相當程度之刑事非難；另考量被告許禎哲 、林永承於犯後即能坦承犯行，正視己非，且被告林永承本 案係受指揮之角色，可責性較被告許禎哲為低，另被告陳安 福雖一再表明坦承犯行，惟對於事實仍有所隱瞞，難認有真 摰悔意，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手法、素行紀錄（被 告陳安福構成累犯，惟檢察官並未主張被告陳安福構成累犯 ，故原審就其是否構成累犯不予調查而列入量刑之參考）、 自陳之智識程度、家庭、經濟及生活狀況（涉個人隱私，不 詳列載，詳卷）等一切情狀，依序分別量處被告許禎哲、陳 安福、林永承，有期徒刑6年、5年8月、5年6月。經核原判 決之量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，本院另考量被 告林永承已收受報酬50萬元，被告陳安福則尚未收取任何報
酬，及被告林永承、陳安福2人犯後坦承犯行之程度足徵其 等是否具真摯悔意之不同，而分別量處之刑度僅2個月之差 距等，經核均未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當 。
五、被告陳安福是否有刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用 ?
㈠按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員 自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有 偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於 對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑， 仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀 上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根 據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於 有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之 證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關 聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」 之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯 罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行 為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存 在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與 具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限 機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異 常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人 ，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫 ，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑 人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2 種 情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺 」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之 現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人或 其他警、調等有偵查犯罪權限之人員之告知等客觀性證據已 可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接 、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更 高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」 將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺 」。
㈡查本件被告陳安福固有於111年2月7日上午約11時許以電話與 東港分局偵查隊小隊長簡振淯聯絡，惟其當時係告知有人走 私，而其喝醉酒在旁邊跳海，與走私案無關，嗣於當日約12 時許，簡振淯已經由隊長告知被告陳安福可能涉及運輸毒品 案等節，業據證人簡振淯於原審審理時證述明確（見原審卷
四第191至197頁），並無被告陳安福之辯護人前揭所辯之情 。再者，同案被告徐豪志、許水生分別於同年月7日16時24 分、同日17時40分警詢時，均已直指其等均係受被告陳安福 之指示而為事實欄所示之相關行為，有其等之警詢筆錄在卷 可參（見警937卷第40頁反面、第48頁）。職是，可知警方 在被告陳安福到案後於同年月9日16時34分許，製作警詢筆 錄時坦承部分犯行前，已有確切根據而先知悉被告陳安福涉 有本案運送毒品罪嫌，顯非「單純主觀上之懷疑」至明。是 以被告陳安福於警方發覺後所為之坦承犯行，仍僅屬自白， 而與自首之要件不符，當無依刑法第62條前段自首規定減輕 其刑之餘地。被告陳安福及其選任辯護人在本院均仍主張被 告所為符合刑法第62條前段自首之規定云云，自非可採。六、刑法第47條第1項規定累犯之適用（被告陳安福部分） ㈠被告陳安福前有因製造第三級毒品未遂案件，經法院處有期 徒刑3年10月確定，嗣入監執行後於107年7月6日因縮短刑期 假釋出監，並於108年12月16日縮刑期滿執行完畢，有台灣 高等法院被告前案紀表可稽，其固有於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪。
㈡惟按司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民 受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個 案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後 ，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。從而，對於 成立累犯之行為人，並非一律必須加重其刑，司法實務得視 行為人相關犯罪情狀，以個案審酌、認定行為人是否具特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等情，以憑判斷有無加重其刑必要 。而被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於 審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先 由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之 後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘 檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為 被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預 防之必要，且為貫澈舉證責任之危險結果所當然，是法院不 予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應 調查而不予調查之違法。（最高法院112年度台上字第1424
號判決參照）
㈢本案檢察官在原審並未主張或具體指出證明方法，主張被告 陳安福構成累犯，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加 重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要。故原審就 其是否構成累犯不予調查而僅列入量刑之參考（原判決第16 頁第21行至25行）即難謂有應調查而未調查之違法。再參照 最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨「 檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57 條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得 就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5 款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該 可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對 被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神 ，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之 事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規 定加重其刑違法或不當。」。本件檢察官就原審已列為量刑 審酌事由之可能構成累犯之前科、素行資料，事後循上訴程 序，指摘原判決未依累犯規定論列並加重其刑違法或不當， 參照前揭大法庭刑事裁定意旨，即難認為有理由。參、上訴有無理由之論斷（被告徐豪志、陳銘祥、許水生無罪部 分）
一、公訴意旨另以：被告徐豪志、陳銘群、許水生3人均共同 基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯 絡，而為如原判決事實欄所示之行為。因認被告徐豪志、 陳銘群、許水生3人均涉有毒品危害防制條例第4條第3項 之運輸第三級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運 管制物品進口罪嫌等語。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分 別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修 正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基
於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 三、公訴意旨認被告徐豪志、陳銘群、許水生3人涉有前揭罪 嫌，主要係以下列證據，作為論據：
㈠被告徐豪志、陳銘群、許水生之供述。
㈡證人王姿培、蔡宜勳、陳壬穎之偵訊結證。 ㈢海洋委員會海巡署琉球新港漁港港區監視系統(3-1、4-1、 4-2號機及6-1號機)影像檔案暨擷圖圖說。 ㈣111年2月7日2時許之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及現 場蒐證照片、拉曼分析掃描儀初步鑑驗報告單、111年2月 8日12時40分許之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及現場 蒐證照片、拉曼分析掃描儀初步鑑驗報告單。
㈤被告徐豪志之手機數位鑑識報告。
㈥檢察官111年2月14日勘驗筆錄暨勘驗照片與船體圖說。 ㈦內政部警政署刑事警察局111年5月20日刑鑑字第111002308 9號鑑定書。
四、檢察官上訴意旨係以:如附件檢察官上訴書關於被告徐豪 志、陳銘群、許水生部分之記載（詳附件）。
五、訊據被告徐豪志、陳銘群、許水生3人均堅決否認有何上 揭運輸第三級毒品及私運管制物品進口犯行。辯解大致均 以其等係受被告許禎哲或陳安福之託，前來幫忙搬運物品 ，僅知搬運的物品係臭壞掉的漁獲，並不知道所搬運的是 毒品類云云。
六、經查:
㈠連鴻號漁船於111年2月6日20時35分許返抵新漁漁港後，海 洋委員會海巡署南部分署小琉球漁港安檢所長王姿培與杉 福漁港安檢所小隊長陳壬穎於同日約23時許起，即有陸續 前往檢查一節，業據證人王姿培、陳壬穎分別於偵訊及原 審審理時證述明確（見偵2062卷二第117至123頁、原審卷 第四第26至47頁），復經原審院勘驗港區監視錄影畫面無 訛，有原審勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審卷二第129至17 5頁），是證人王姿培、陳壬穎自斯時起已有直接接觸如 原判決附表所示裝有第三級毒品愷他命之麻布袋無訛。然 依證人王姿培於原審審理時所證：「(問：妳們當天是否 有摸白色麻布袋？)我們有摸；(問：摸起來的感覺？)是 硬的」、「（問:本件在查獲之前，你們是否有情資?）沒 有」、「(問：剛才審判長所講，他們把那些東西堆置在 岸邊，妳們當時去了兩三次都沒有任何懷疑要去檢查嗎？ )第二次我有去摸，是硬的，我有跟張宏遠小隊長聯繫電 話，但是當下我們就被對面跳港的人吸引過去，所以當時 不確定是什麼東西，只是摸起來硬硬的，我想繼續查證時
，就被對面跳港的人所吸引，就沒有再繼續追查」等語( 見原審卷四第27、32、33頁)，以及證人陳壬穎於原審審 理時亦係證稱：「(問：你第二次到現場時，岸邊已經有 麻布袋了嗎？)有；(問：你有無打開麻布袋看？)沒有；( 問：那你是如何判斷麻布袋裡面裝硬硬的東西？)我用手 摸；(問：那時麻布袋有打開嗎？)沒有；(問：所以你是 單純用手去觸摸，覺得是硬硬的東西？)是；(問：你有無 辦法判斷裡面是什麼東西？)當時沒辦法」、「(問：你們 會覺得這案件有問題，是否因晚上有人在搬運東西及現場 前後人數不一致來判斷這艘船可能有問題，並不是從麻布 袋來判斷現場有問題？)不是從麻布袋來判斷」、「(問： 依照你剛才跟檢察官的回覆，你們之所以會覺得那個麻布 袋有問題，不是單純從外觀而是因為船長回覆裡面的內容 物，你們才覺得有問題嗎？)對，都有，就是外觀跟船長 的回答，就是摸起來的觸感；(問：為何觸感會讓你覺得 裡面是有問題的東西？如果不是船長跟你講裡面是米跟鹽 跟糖，你單純從外觀，會不會覺得裡面內容物有問題？) 當時從外觀是看不出來裡面是裝什麼東西，一定要去摸才 知道」、「(問：今天在船長沒有跟你說裡面內容物是米 或鹽的情況下，你當時去摸會覺得有問題嗎？)我當下摸 的時候還不曉得是什麼東西；(問：你都不曉得是什麼東 西，那你怎麼會覺得有問題？)就是覺得跟常理來說裝的 東西就不一樣；(問：你判斷的基準是臆測還是憑經驗推 測？)憑經驗推測」等語（見原審卷四第42、43、44頁） ，可知單純從外觀上，甚至於在有以手觸摸之情況下，縱 使係從事查緝走私、毒品等專業之證人王姿培、陳壬穎尚 無法憑以判斷麻布袋所裝為何，則在無任何證據足以證明 被告徐豪志、陳銘群、許水生3人在如原判決附表所示裝 有第三級毒品愷他命之麻布袋到港前已有參與本案犯行， 或與共同被告許禎哲、陳安福、林永承間有共同謀議或犯 罪之意思聯絡之情形下，以被告徐豪志、陳銘群、許水生 3人僅係在當時僅因參與搬運（起訴書所載被告徐豪志、 陳銘群、許水生3人本案所參與之行為主要仍係搬運前揭 之麻布袋）而有所接觸，甚或是短暫接觸（碰觸麻布袋） 之情況下，被告徐豪志、陳銘群、許水生3人是否即能認 定應已知悉該麻布袋內裝有第三級毒品愷他命，自非無疑 。
㈡再者，證人即同案被告許禎哲於原審延押訊問時係證稱： 「（問：知道是載運毒品的只有林永承、陳安福？）對」 等語（見偵聲53卷第54頁），在偵查中證述稱:「（徐豪
志是否知道那個麻袋是毒品?）徐豪志應該不知道，我是 叫他過來幫忙搬，他對我算不會多問，我叫他幫忙他都會 幫忙。」，於原審法院審理時係證稱：「（問：徐豪志上 船的目的為何？是要做什麼事情？）他知道是幫我搬東西 ，我叫他下魚艙幫我搬麻布袋；（問：過程中你有無跟徐 豪志講什麼話？）沒有，他只是有問我裡面什麼東西，我 說是漁獲而已」、「（問：陳銘群、徐豪志完全不知道裡 面是什麼東西？）對」、「（問：照你這麼說，誰是被臨 時找來的？）徐豪志是我上岸以後才找的，陳銘群是我去 陳安福那裡時，他剛好在那邊，我就順便叫他幫忙開車來 載東西；（問：徐豪志以為他是要載什麼？）他不知道； （問：你有跟他講嗎？）沒有；（問：你確定你沒跟他講 ？）我好像跟他說是臭掉的魚餌，因為他下船有說那是什 麼東西怎麼那麼臭；（問：你有跟陳銘群講要搬什麼嗎？ ）沒有；（問：你確定嗎？）對」等語（見原審卷二第32 4、329、339、340頁）；證人即同案被告陳安福於警詢時 證稱：「（問：你叫許水生、徐豪志及陳銘群去幫忙許禎 哲時，他們是否知悉搬運的東西，為愷他命毒品？）他們 不知道」、「（問：你有無其他意見補充？）徐豪志、許 水生、陳銘群他們三人，都不知道搬運的東西是毒品，希 望他們不會被判刑」等語（見偵2062卷一第228、229頁） ，於原審審理時證稱：「（問：你怎麼跟徐豪志說的？） 我說因為許禎哲船上冷凍壞了，船艙內的東西臭掉，要他 來幫忙搬」、「問：（後來徐豪志在當天晚上的凌晨有再 外出嗎？）有，因為當時我知道車上那些是毒品，我們回 到民宿過差不多一兩個小時，我才想到那個東西不能放在 車上，我就叫徐豪志、陳銘群、許水生三個人把車開去回 收場，東西放在冰箱；（問：你那時有跟他們說那些是什 麼東西嗎？）沒有，我都沒有看到東西，只是當下許禎哲 叫我去跳港時，有跟我說是見不得光的東西，我就認為那 是毒品，我從頭到尾都沒有跟他們講那是什麼東西，只有 跟他們講那是臭掉的魚」、「（問：陳銘群、徐豪志要把 東西運到許水生的回收場時，是不是有遇到海巡的人？） 我不知道，因為我沒有跟他們一起去，我人都在我租的地 方，我只是叫他們三個去做；（問：你有跟他們說他們載 的東西是什麼東西嗎？）沒有說」、「（問：他們有無詢 問你那是什麼東西？）沒有，他們應該只是知道要幫許禎 哲幫忙搬臭魚」、「（問：你是如何跟陳銘群說要幫許禎 哲什麼忙？）幫忙搬臭掉的魚」、「（問：你後來知道那 是見不得光的東西之後，你有告訴陳銘群嗎？）沒有，我
都跟他們說是要去幫忙許禎哲搬臭魚跟一些吃的有的沒的 」等語（見原審卷第355、356、357、358、359、360、36 1頁）。雖證人即共同被告許禎哲、陳安福，亦不排除其 等為情誼或道義因素而刻意設詞迴護被告徐豪志、陳銘群 、許水生3人之可能性。但衡以經驗法則或論理法則，亦 難排除其等所證係與事實相符，是依證人即同案被告許禎 哲、陳安福前揭所證，被告徐豪志、陳銘群、許水生3人 是否確有參與本案前揭犯行，仍屬罪證有疑。
㈢此外，再參酌被告徐豪志於111年2月7日10時30分許，經警 扣得其所使用之門號0000000000號行動電話1支，有前揭 行政院海洋委員會海巡署偵防分署鳳山偵緝隊111年2月7 日10時30分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警937卷 第25至28頁），而該支門號經送請海巡署偵防分署科技鑑 識科鑑識結果顯示，於111年2月7日凌晨3時36分許起開始 上網查看多筆網路資訊，如「不知法律，若免刑責嗎？… 」、「在不知情下運毒，會怎麼判？…」、「律師資訊…」 等等，有海巡署偵防分署鳳山偵緝隊111年4月7日手機鑑 識報告1份附卷可參（見偵2062卷二第573至591頁），則 衡之吾人基於日常生活經驗所得之定則，果若被告徐豪志 確有運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口之犯意聨絡， 而參與本案搬運毒品之行為，其何以會於之後上網查詢前 揭顯示其主觀上並不知情且擔心焦慮被誤會涉及運輸毒品 罪之網路內容，益徵被告徐豪志是否有公訴意旨所指之前 揭犯行，更非無疑。
㈣雖被告徐豪志在連鴻號漁船上共同搬運如附表所示裝有第 三級毒品愷他命之麻布袋時，確有閃躲查緝人員一情，除 為被告徐豪志所是認外（見原審卷一第125頁），並據原 審勘驗港區監視錄影畫面無訛，有前揭原審勘驗筆錄1份 附卷可稽（見原審卷二第129至175頁），以及其曾於偵訊 時陳稱：「（問：搬垃圾怎麼會是這種搬法？）我到船邊 搬東西時我都覺得是垃圾，到後面他們把車放到靈如寺放 我才覺得奇怪，覺得要丟的垃圾要這樣放，且這些東西也 不是餵雞的飼料，但已經搬完了」等語（見偵2062卷二第 351頁）；被告陳銘群則於警詢、偵訊時亦供稱：「（問 ：你何時才覺得奇怪？）我們將東西東放在回收場冰箱後 ，把車子開到生命館那時我覺得怪怪的」、「（問：所稱 壞掉的魚貨放在沒有插電的冰箱，有違常理。對此你有何 解釋？）當時候要將這些臭掉的魚貨放進冰箱時，我就覺 得這些東西怪怪的了，可能是香菸之類的東西吧」、「（ 問：大半夜去搬這些東西為何不覺得不合理？）拿去冰箱
放時我才覺得奇怪」等語（見偵2062卷一第411頁、偵206 2卷二第367、380頁）；被告許水生另於偵訊時亦供稱： 「（問：那你覺得這些麻布袋裡面是什麼？）當時我不知 道，我那時候覺得裡面應該不是好東西，但我沒有多問， 然後7日早上警員來找我的時候，就說他們出事情了，然 後我才大概知道他們走私毒品的事情」等語（見偵2062卷 二第470頁）。惟何以閃躲查緝人員，被告徐豪志於原審 審理時已陳稱：是因為我沒有做過漁業，上船的話我怕被 開罰，所以我看到海巡人員才會躲起來等語（見原審卷二 第125頁、原審卷四第297頁），雖此部分所陳與其之前在 警詢時陳稱係在休息之情有所不同（見偵2062卷二第334 、335），然縱被告徐豪志前後所稱有所歧異，且其確有 前揭躲避查緝人員之情，但仍非僅以被告徐豪志上開可疑 為心虛畏罪之閃避行為即推認被告徐豪志應已知悉其所搬 運者為第三級毒品愷他命，自無法以此逕認被告徐豪志確 有公訴意旨所指之前揭犯行。況且並無證據足認被告徐豪 志、陳銘群、許水生具「對於毒品之接觸與認識」之條件 下，其等對毒品具較一般人為高之敏感度。且所稱感覺「 奇怪」、「怪怪的」或認為「不是好東西」，並不等同於 即認定該等物品即為毒品，兩者仍有差異，或有可能係其