臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第125號
上 訴 人
即 被 告 林義詠
選任辯護人 戴榮聖律師
上 訴 人
即 被 告 謝美燕
選任辯護人 司幼文律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第3
65號，中華民國112年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方檢察署110年度偵續字第120號、111年度偵字第29553號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林義詠、謝美燕之沒收宣告部分，撤銷。其餘上訴駁回。
林義詠經原審判處犯背信罪之宣告刑，緩刑伍年。謝美燕經原審判處犯背信罪之宣告刑，緩刑參年。 理 由
一、審理範圍
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告（以下簡稱被告 ）林義詠、謝美燕及其辯護人均於本院審理程序時表明僅就 原判決量刑及沒收宣告之部分提起上訴（見本院卷第167頁 ），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告所為量刑部分， 其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、被告林義詠、謝美燕及其辯護人上訴意旨略以：被告二人業 與告訴人於民國113年4月29日在臺灣高雄地方法院就所有民 、刑事案件達成和解，被告林義詠更將自身退休金用以支付 賠償告訴人新臺幣（下同）600萬元完畢，被告謝美燕亦同 意放棄原已經民事一審判決勝訴之告訴人未付租金款223萬6 500元，並已協助告訴人取回提存之200多萬元擔保金，被告 二人已填補告訴人所受損害，不應再科以過高刑期且原審判 決宣告沒收過苛，被告2人犯後態度良好，被告林義詠已自 公司退休多年，無再犯背信之虞；被告謝美燕犯罪情節相對 較輕，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；告訴人亦 同意請求給予被告二人緩刑宣告，爰上訴請求減輕被告二人
之刑期，並宣告緩刑等語。
三、經查：
㈠按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審 酌的事項之一，就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告犯 後有無與被害人和解、賠償損害，及為達成和解所為之努力 。基於修復式司法理念，審酌行為人有無盡力賠償被害人之 損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案 及實際履行之狀況，不應以是否與被害人達成民事和解之約 定為唯一依據。故被告在何一訴訟階段與被害人和解並實際 履行賠償之情況，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠的悔意 或僅心存企求較輕刑期的僥倖，法院於科刑時，自得列為「 犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，調整量刑減 輕之幅度或不予減讓。
㈡原審以被告2人所為，均犯刑法第342條第1項背信罪，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告林義詠受任於告訴人（臺灣通 運倉儲股份有限公司，下稱臺灣通運公司），代為處理中橡 公司倉儲需求相關業務，竟罔顧告訴人之信任，已以告訴人 南區營業處資深副理名義與林金吉談妥相對低價之承租條件 ，卻為圖從中賺取轉租之租金價差，夥同被告謝美燕以明泰 行名義向林金吉承租本案林園倉庫，再以相對高價轉租予告 訴人，而違背任務之執行，使告訴人因此支出不必要之租金 成本，致受有財產損害；被告2人犯後復均否認犯行，迄今 亦未與告訴人公司達成和解或賠償公司損害，所為誠有不該 ，且難認犯後態度良好。再兼衡被告2人犯罪結果，致生告 訴人公司受有946萬1,575元之損害，並考量被告林義詠立於 主導地位、被告謝美燕立於次要地位等犯罪分工，以及被告 2人於本院審理中自述之智識程度及家庭生活狀況（見原審 訴二卷第151頁），及其等此前均無刑事犯罪紀錄之前科素 行等一切情狀，分別量處被告林義詠有期徒刑2年；量處被 告謝美燕有期徒刑1年2月。
㈢惟被告2人於原審判決後，上訴本院審理期間，與告訴人於11 3年4月29日臺灣高雄地方法院113年度簡上移調字第5號給付 租金事件成立調解，此有該調解筆錄在卷（見本院卷第125 頁至第126頁），且經告訴人具狀陳報稱：被告2人已履行義 務完竣，告訴人已受經濟賠償，茲同意不再追究被告2人之 刑事責任，並願就被告2人犯行表示諒解，既往不咎，懇請 依法從輕量刑並惠賜被告2人緩刑之機會等詞（見本院卷第1 53頁），參諸前揭說明，自得列為被告2人「犯罪後之態度 」是否予以刑度減讓之考量因子，調整量刑減輕之幅度或不 予減讓。
㈣⒈又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。 ⒉被告2人既依前開調解筆錄連帶給付告訴人600萬元，復無 條件同意告訴人取回擔保金，聲明不保留該擔保金之權利， 再同意拋棄臺灣高雄地方法院110年度雄簡字第612號民事判 決對告訴人取得之民事請求權（告訴人應給付原告謝美燕即 明泰行223萬6500元及自111年2月19日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息），又拋棄其餘請求等權利。 ⒊準此，衡以本案被告2人所犯之背信罪係結果犯，以致生本 人財產之損害為要件，此損害應從經濟上角度為評價本人財 產之減少或未能增加，是應遵循民商法上之規範，以免逾越 刑法之謙抑性，則告訴人既以前揭陳報已受經濟賠償，縱被 告2人依調解筆錄給付600萬元且拋棄上開223萬6500元本息 與後述認定之犯罪所得有差額存在，惟此僅屬法院估算與告 訴人調解時讓步後認定財產受損之不同，基於整體財產法益 觀察，兼就法律與經濟之觀點，綜合判斷告訴人既已陳報受 經濟賠償，自無再施以準不當得利之衡平措施以回復犯罪發 生前之合法財產秩序狀態之必要，法院若再對被告2人就上 開差額宣告沒收，不啻使國家利用被告2人所犯背信罪而獲 取利益之不當，是認再對被告2人就其差額宣告沒收應有過 苛之虞。
四、上訴論斷之理由
㈠上訴駁回部分
原審就被告2人所犯背信罪，業已審酌刑法第57條所列各款 事由，雖被告2人於本院審理時坦承犯行並完全履行與告訴 人之調解賠償及拋棄債權等內容，然此與原審判決當時審酌 之情狀，僅突顯被告2人於上訴後確有更易其犯後態度，然 以本案所造成告訴人之財產損害數額，認尚未逾原審已審酌 對被告有利事項而達到足以變更原審宣告刑之程度，是就原 審判決被告2人之宣告刑部分，被告及辯護人請求本院撤銷 改判較輕刑度，尚無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分
原審判決就被告2人之犯罪所得計算，未及扣除被告2人履行 調解之實際合法發還告訴人600萬元，此係依刑法第38條之1 第5項規定不予宣告沒收部分；又未及將被告2人本案犯罪方 法之系爭租賃契約所生債權債務履行狀況列入綜合考量宣告
沒收是否過苛之考量，亦即被告2人於調解成立時由被告謝 美燕拋棄對告訴人租金債權（3個月未付租金之債權數額223 萬6500元本息），內含未沾染不法之被告謝美燕給付房屋所 有權人林金吉之3個月租金（38萬元×3個月＝114萬元）並因 告訴人不依租約給付租金所致應給付林金吉之違約金，且告 訴人前揭陳報已受經濟補償之情，參照前揭說明，無再施以 準不當得利之衡平措施以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀 態之必要，亦不得以使國家獲取利益為目的而宣告沒收，是 認就前開犯罪所得計算扣除實際合法發還告訴人之差額，應 依刑法第38條之2第2項規定，認有過苛之虞而不予宣告沒收 。被告2人及辯護人就此上訴請求本院撤銷原審判決沒收宣 告部分，為有理由，自應由本院將原判決關於沒收宣告部分 予以撤銷。
五、緩刑宣告
本件被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，審酌其因一時失慮 致罹刑典，犯罪後均坦承犯行，態度良好，得見悔意；參以 被告2人目前生活狀況，若因本案入監執行，勢對其家庭及 日常生活發生影響，並可能引發短期自由刑之弊害，本院認 被告2人經此偵、審程序及科刑宣告之教訓，當知所警惕， 信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款規定，併諭知被告林義詠緩刑5年、被 告謝美燕緩刑3年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 7 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日 書記官 陳建瑜